濮阳市人民政府办公室关于印发濮阳市违反土地管理规定行为警示约谈办法（试行）的通知
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濮阳市人民政府办公室关于印发濮阳市违反土地管理规定行为警示约谈办法（试行）的通知
濮阳市人民政府办公室关于印发濮阳市违反土地管理规定行为警示约谈办法（试行）的通知
濮政办〔2010〕15号
各县（区）人民政府，高新区、工业园区管委会，市人民政府各部门：
《濮阳市违反土地管理规定行为警示约谈办法（试行）》已经市政府同意，现印发给你们，请遵照执行。
二〇一〇年三月二十四日
濮阳市违反土地管理规定行为警示约谈办法（试行）
第一条 为进一步加强对土地管理行为的监督，防范违法违规用地行为，坚持思想教育与监督惩处相结合，根据《违反土地管理规定行为处分办法》（监察部、人力资源和社会保障部、国土资源部第15号令）及《河南省违反土地管理规定行为警示约谈办法（试行）》（豫政办〔2010〕1号）等有关规定，制定本办法。
第二条 违反土地管理规定行为警示约谈是指针对所辖行政区域内发生严重违反土地管理规定行为，对有关县（区）政府及高新区管委会、工业园区管委会负责人实施的告诫性谈话。
第三条 违反土地管理规定行为警示约谈由市政府授权市国土资源局进行。
第四条 各县（区）及高新区、工业园区出现下列违反土地管理规定行为情形之一的，市国土资源局启动警示约谈机制：
（一）一个自然年度所辖行政区域内违法占用耕地面积占新增建设用地占用耕地总面积的比例达到9%以上的；
（二）发生土地违法案件造成严重后果的；
（三）对违反土地管理规定行为不制止、不组织查处的；
（四）对违反土地管理规定行为隐瞒不报、压案不查的；
（五）上级交办、转办、媒体曝光和群众举报的土地违法违规案件较多造成重大社会影响的；
（六）其他有必要警示约谈的事项。
第五条 警示约谈有关要求：
（一）警示约谈时，被警示约谈的县（区）及高新区、工业园区应按有关规定和要求向市国土资源局报送本地土地利用总体规划执行情况、新增建设用地计划使用情况、土地违法案件查处情况等相关材料。
（二）市国土资源局在收集、汇总和综合分析被警示约谈的县（区）及高新区、工业园区报送的相关统计报表和材料的基础上，结合群众举报、媒体曝光或各类土地专项执法检查等情况，在进一步调查核实后，提出警示约谈书面整改意见。
（三）实施警示约谈后，市国土资源局要对被警示约谈的县（区）及高新区、工业园区自纠整改情况进行跟踪督查。
（四）对没有按照警示约谈书面整改意见进行自纠整改或整改效果达不到规定要求，符合《违反土地管理规定处分办法》处分条件的，由市国土资源局会同相关部门依照相关规定进行处理。
（五）市国土资源局决定进行警示约谈的有关文件由市国土资源局主要负责人签发，并在警示约谈时向被警示约谈人出示。
（六）警示约谈不得干扰被警示约谈的县（区）政府及高新区管委会、工业园区管委会的正常工作，警示约谈内容不得超出范围。
第六条 警示约谈不代替依法对土地违法违规行为的行政处罚、纪律处分和法律处罚。
第七条 各县（区）人民政府及高新区管委会、工业园区管委会应参照本办法，结合实际情况制定本地违反土地管理规定警示约谈办法。
第八条 本办法自印发之日起施行。
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对于酌定量刑情节，我国刑法仅于总则部分进行了概括性的规定，其范围主要包括法定量刑情节以外的对于被告人的主观恶性状况和认罪悔罪态度的考虑，同时考虑犯罪行为实施的时间、地点、情节、手段、危害后果以及退赃、退赔等因素。酌定量刑情节反映了行为人的人身危险性和其犯罪行为的社会危害性。在依法定罪的前提下，理性评价量刑情节因素，是追究行为人刑事责任的重要考量因素。酌定量刑情节具有法定性，充分考虑酌定量刑情节是契合罪刑法定原则的。在评价酌定量刑情节过程中，应以刑法的价值作为处理多种量刑情节冲突时的基础，宽严相济的刑事政策是处理多种量刑情节冲突时的辅助原则。酌定量刑情节自身以及酌定量刑情节与法定量刑情节之间，既有同向性也有逆向性。在法定量刑情节和酌定量刑情节冲突时并非优先适用法定量刑情节，但法定量刑情节于刑罚中的适用幅度大于酌定量刑情节。与逆向量刑情节发生冲突时，不能轻易进行折抵，应遵循刑罚的价值选择。与同向酌定量刑情节竞合时应遵循限制加重或者限制从轻原则。对于积极缴纳罚金和退赔的行为人，可视为其具有悔罪表现，于量刑时给予从轻处罚。
一、酌定量刑情节含义及其法定性
（一）酌定量刑情节的含义
我国刑法于总则篇的第61到63条规定了酌定量刑情节的适用情况，其以61条规定为主，即：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”。 由该规定可以看出，酌定量刑情节是由我国刑法所明确规定的。对于酌定量刑情节如何定义，通说认为，其是从审判实践经验中总结出来的，对行为的社会危害性和行为人的人身危险性程度具有影响的，在量刑时灵活掌握、酌情使用的各种事实情况。 由上述定义可以看出，酌定量刑情节具有如下几个特征：一是内容的概括性。即酌定量刑情节的范围具有于具体个案中酌情考虑，而非予以统一规定的特点。故其称为酌定的量刑情节，而非法定量刑情节；二是范围的相对确定性。即酌定量刑情节并非任由法官自由裁量，其范围大致包括犯罪人行为的主观恶性、犯罪所造成的社会危害性、对被害人的赔偿和救济程度、以及犯罪人的认罪悔罪情况等能够直接或间接反映犯罪人人身危险性和社会危害性的情节。此种情节与犯罪构成四个方面的要素密切相关，包括罪前、罪中、罪后的各种事实。酌定量刑情节的内容具有能否影响犯罪人人身危害性和其行为的社会危害性程度和性质。在一个具体案件中，可能没有法定的量刑情节，但一定存在酌定的量刑情节。
（二）酌定量刑情节具有法定性，不违背罪刑法定原则
司法实践中，存在着这样的误区，认为对于法定量刑情节必须予以适用，而对于酌定量刑情节，则认为“酌定”，即意味着是否适用、如何适用均可由法官自由裁量。酌定量刑情节是否必须适用，答案应是肯定的。我国刑法已于总则中运用两个条款对于酌定量刑情节给与了明确的规定，即是充分肯定了酌定量刑情节在刑法中的地位。加之酌定量刑情节能够充分反映具体个案中犯罪人的人身危险性和社会危害性，其已是案件事实的一部分，反映了案件的行为性质，行为程度，行为的后果等等，故于司法实践中，对于酌定量刑情节，应将之置于“必须”适用的地位，其适用具有法定性。但如何理解“酌定”一词，此处的酌定，并非是可否适用，而应是如何适用。因为司法实践中，每个案件均不相同，每个犯罪人其行为动机，行为手段、方式不同，造成的后果亦不相同。刑法不可能对之予以细分，进行非常细化的规定，而笼统概括以“酌定”一词，以区分案件的个别性，从而保障刑法实施的平等与公正。
酌定量刑情节的内容、范围、对于处刑的影响程度等均未在法律上给与明确规定，这就使得其在刑法中的地位似乎与刑法的基本原则——罪刑法定原则相冲突。如何理解二者之间的关系，对于如何在罪刑法定原则之下妥善的适度的适用酌定量刑情节，具有重要的意义。刑法第61条以具体条文明确了酌定量刑情节在刑法中的地位，已经在形式上确立了酌定量刑情节的法定性。酌定量刑情节只是在具体内容的规定上具有非法定性，也即需要法官的自由裁量。此种自由裁量，亦是对于罪刑法定原则的遵循。所谓罪刑法定，并非通常意义上理解的“绝对的罪刑法定原则”，我国刑法对于罪刑法定原则的规定，亦非绝对的罪刑法定。而是相对的罪刑法定。绝对罪刑法定主义作为一种精神、一种理念，在刑法的发展历程中具有至关重要的作用，但其主张的精神过于理想化，于司法实践中出现了诸多弊端。不能区分具体个案中不同犯罪人的社会危害性和人身危险性，不能充分的保障犯罪人的合法权益。其过度追求法律的安全价值，而忽略了法律的其他社会价值，如个别正义等。 因为绝对罪刑法定主义的弊端，世界各国均开始倡导相对罪刑法定。所谓“相对的罪刑法定”，是指在罪刑法定原则之下，允许法官有一定的自由裁量权，允许对刑法进行符合法理的解释，允许限制类推，允许适当不定期刑的存在。此种自由裁量，应以有利于被告人为原则，否则则予以禁止。如刑法总则中对于酌定量刑情节的规定，刑法分则中对于情节程度的规定。罪刑法定原则并不排斥一定限度内的自由裁量权，相反，正是有了自由裁量权，才使得罪刑法定原则具有了内在的不断完善的机制，可以与时代的发展和社会的变迁同步进行。
此外，刑法上明确要求对犯罪人最终判处的刑罚必须与他的罪责相适应，即罪责刑相适应原则。该原则要求在判处刑罚的时候必须考虑能够影响犯罪人罪责的所有的主客观情况。其在一定范围内、一定程度上要求对于具体个案具有概括性的规定，在此意义上，可以说酌定量刑情节是对罪责刑相适应原则的最好体现，亦是对绝对罪刑法定原则的有限修正。
二、多种量刑情节竞合时的处理
(一)多种量刑情节冲突时处理的原则。
1、以刑法的价值作为处理多种量刑情节冲突时的基础
所谓多种量刑情节冲突，既包含法定量刑情节和酌定量刑情节的冲突，也包含多种酌定量刑情节的冲突；既包含同向量刑情节竞合时的情形，亦包含逆向量刑情节并存的情形。当多种量刑情节并存时，对于彼此间关系的处理，应遵循一定的原则，即应以刑法所追求的价值作为处理多种量刑情节并存时的基点。刑法所追求的基本价值主要有三，即正义与平等、自由与安全、秩序与效益。 正义与平等体现了对犯罪人的惩罚，自由与安全体现了对犯罪人合法权益的保障，秩序与效益则侧重于对社会秩序的维护。于多种量刑情节并存时，有的量刑情节反映了犯罪人的人身危险性，如犯罪人的行为动机、主观恶性等；有的量刑情节反映了犯罪人的社会危害性，如自首、累犯等法定量刑情节的存在；有的量刑情节反映了犯罪人的悔改程度，对于社会秩序的恢复，如犯罪人行为中的中止或行为后的积极抢救被害人，对于被害人的赔偿与致歉等行为。不同的量刑情节，反映了具体个案中犯罪人的不同，此时对于各种量刑情节如何衡量适用，则有必要考虑刑法的三大价值的先后地位。量刑情节的价值既是一种客观存在，又依赖于社会的主观需要。它实现公平正义，惩罚犯罪，但同时也尊重人权，注重对被告人权利的保护；它追求社会安全，注重对于被害人权益的维护及社会秩序的恢复，但同时也注重刑罚平等，对犯罪人的改造效益。区别即在于何者优先，何者居后。于我国现阶段的司法实践中，应注重对于被告人自由与权益的保护，同时兼顾刑法的正义与秩序价值。
2、以宽严相济的刑事政策作为处理多种量刑情节冲突的辅助原则
所谓宽严相济的刑事政策，是指该严则严，当宽则宽，严中有宽，宽中有严，宽严有度，宽严审时。 作为社会政策，在不同的社会，同一性质社会的不同历史阶段，国家刑事政策会有不同的选择。在构建和谐社会的背景下，我国将宽严相济刑事政策作为一项重要的刑事司法政策，足见其重要性。但宽严相济并不是简单的重罪重处，轻罪轻处，还应该包括宽严有度，对严重犯罪中的从宽情节和轻微犯罪中的从严情节也要依法体现“相济”精神。宽中有严，严以济宽，宽严适时。
此外，宽严相济刑事政策的适用也必须受到一定的制约。因为其虽然对刑事司法活动起着指导、具体化和弥补法律不足的作用，但是刑事政策毕竟不是法律，它侧重于对刑事司法的指导，不能作为法官定罪量刑的直接依据。因此，在贯彻刑事政策的事后，必须在法律的范围和限度内进行，不能以事实刑事政策为借口而超越法律的规定，更不能偏离法律甚至超越法律。
（二）酌定量刑情节与法定量刑情节的竞合
1、法定量刑情节并不优先于酌定量刑情节
于一个案件中，往往既存在着酌定量刑情节，也存在着法定量刑情节，二者同时存在的情况下，如何处理二者之间的关系，是否应优先适用法定量刑情节？法定量刑情节于刑法中具有明文规定，于裁判文书中亦多将法定量刑情节置于酌定量刑情节的前面，以示其地位的重要。但这并不表明酌定量刑情节的适用后于法定量刑情节，其地位轻于法定量刑情节。相对于法定量刑情节，酌定量刑情节于每一个案件均有存在，其更能反映具体个案中行为人的人身危险性和社会危害性。但因为其内容、范围的不确定性，注定了应用酌定量刑情节的灵活性，而此种灵活性的存在，恰恰是法官自由裁量权存在之处，也是影响对犯罪人量刑的重要之处。故对于酌定量刑情节，应更加给与重视，应慎加考虑每一个酌定量刑情节对于具体个案中犯罪人行为的社会危害性和人身危险性反映的程度，从而更加适度的把握对于犯罪人处刑的轻重。
2、法定量刑情节的适用幅度大于酌定量刑情节
当法定量刑情节与酌定量刑情节并存时，法律对于法定量刑情节的适用幅度具有明确的规定。如对于自首、立功的规定，刑法单用一个条文明确规定可以从轻或减轻处罚，对于重大立功的，可以减轻或免除处罚。对于累犯，明确应当从重处罚 ，并不得适用缓刑。于其他法定量刑情节，刑法也于多处对于从轻或从重处罚的程度规定了明确的适用幅度。可以说，法定量刑情节的从轻或从重幅度在我国刑法中具有更为明确的规定，于很多情况下，其可从轻或从重的幅度较大。如在自首的情况下，可以于法定刑下减轻处罚。而于酌定量刑情节，只能在法定刑规定的范围内，酌情适用，其适用的幅度限于法定刑范围内，即使酌定量刑情节再多，可以给犯罪人从轻或从重的幅度皆为有限，不能超出法定刑的规定范围，任意减轻或加重处罚。
（三）多个逆向酌定量刑情节间的竞合
逆向量刑情节冲突是指一个案件中的数个酌定量刑情节，有的对量刑起从严作用，有的对量刑起从宽作用，情节之间在功能作用上是相反的。对于两种情节之间的冲突，两者之间是否可以抵消？如何解决二者之间的关系。对此，笔者认为两者之间可以进行适度的折抵，但不能不计情况，于所有案件均予以完全抵消。因为真正决定量刑情节适用的是刑法的价值功能取向。刑法的功能性作用主要有三，一是打击犯罪，对于是犯罪的行为进行刑法规制，以惩戒和威慑犯罪；二是保护人权，对于不应受到刑法打击的人给与明确的保护；三是保护社会秩序的正常运行。对于此三者之间的关系，将何者放在第一位，将直接影响对于该种量刑情节的适用与取舍。倾向于保障人权，则会侧重于从宽处罚的情节；倾向于打击犯罪，维护社会秩序，则对于从严处罚的情节会予以偏重适用。于不同时期，刑法侧重的功能取向不同，应遵循社会环境和刑事政策的变化。但同时务必不能偏离量刑的根本原则，即“罪责刑相适应原则”，这是量刑的基本依据，同时应考量犯罪人的人身危险性和对之进行改造的可能性，综合考量，酌情处罚。
（四）多个同向酌定量刑情节间的竞合
对于多个同向酌定量刑情节的竞合，可分为两种情况，即多个从严情节的竞合与多个从宽情节的竞合。此种情况下的量刑情节竞合，不能简单的予以相加，而应借鉴刑法中对于多个同种自由刑并存情况下的处理原则，即限制加重或限制减轻原则，以保证对犯罪人判处的刑罚在刑法规定的范围内，而不能出现于法定刑以上或法定刑以下量刑的情形。如司法实践中常见的故意伤害案，在致人重伤的情况下，应在三年以上七年以下量刑。故意伤害案件中，犯罪人多是初犯、临时起意、主观恶性不大，部分案件能对被害人进行积极的赔偿。此种案件中，犯罪人无论人身危险性和社会危害性均不比一般的暴力刑事犯罪，在存在多种可以从轻处罚的酌定量刑情节情况下，可根据我国刑法的规定，对于犯罪人予以适当的从轻处罚。但即使酌定量刑情节再多，对被害人赔偿的再好，取得了被害人的谅解，均不能在三年以下量刑。
三、对酌定量刑情节适用的理性规制
对“上诉不加刑”原则的拷量与质疑
任何法律原则的设立都是一个不断发展与完善的过程。“上诉不加刑”原则作为我国刑事诉讼法中的一项重要原则，是我国刑事司法制度、民主政治制度发展与完善的集中体现。但从当前我国刑事司法制度的发展来看，抑或在理论认知上，抑或在司法实践的运用上，该原则客观地被赋予了不确定性与不统一性，受到了理论与实践的双重质疑。
一.对“上诉不加刑”原则的拷量
1.“上诉不加刑”原则的概念与法理内涵
我国刑事诉讼法第190条规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。”人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。从法律定义的角度释解，把握“上诉不加刑”原则必须满足三个要素：其一，必须是被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件；其二，必须是由二审人民法院审判；其三，必须排除人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的情形。从立法原意理解，“上诉不加刑”原则旨在充分保障被告人依法享有辩护权、上诉权，确保其在认为自身受到不合理审判时可以通过司法程序得到救济。这种原则的确立集中体现了民主、自由、人权与人道主义精神，是历史发展的进步，受到肯定，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，普遍都从立法上确立了“上诉不加刑”原则。
2.“上诉不加刑”原则在司法实践中存在的必要性
从我国刑事司法制度的发展来看，仅管在实践中对“上诉不加刑”原则存在不同认识，但对这一原则的较好贯彻与执行还是受到了理论界和实务界的肯定，在推动我国刑事司法制度的发展上发挥了重要作用，其存在的合理性不容质疑。
其一，“上诉不加刑”原则有利于促进司法公正。上诉制度作为我国司法制度的重要组成部分，其根本功能就是通过对有权机关或当事人提出的认为审判存在不合法性或错误性的案件进行再次审理，从而纠正原判可能存在的程序性违法或实体性错误。基于立法规定有权机关或自诉人提出的上诉不受“上诉不加刑”原则的限制，因此，对基于被告人提出的上诉如果不受该原则的限定，极可能使其对自己提起上诉的行为产生思想顾虑，在客观上消极行使或不行使救济权利——上诉权。这种权利的除缺背后是错误审判的不可能纠正（司法实践表明，通过审判监督程序纠正的错误审判为数极少），司法的根本性公正也必将打折。
其二，“上诉不加刑”原则有利于保护被告人权益。权益的实质是权利与利益的复合。作为被告人，在上诉这个司法程序中，上诉权是其在一审判决后行使辩护权的一种重要方式，是宪法和法律赋予的权利，任何人不得以任何形式予以剥夺。但如果在上诉制度中不能很好的贯彻“上诉不加刑”原则，使被告人上诉后有可能被科以更重的刑罚，自己的利益没有通过司法程序得到更好的保护，哪么，对被告人来讲，权利的行使如果有可能进一步把自己置于不利境地，他也就必然对权利的行使产生消极心理，甚至确有冤屈或处断不公之事但由于害怕适得其反而不敢提出。因此，法律明确规定“上诉不加刑原则”，就可以消除被告人的顾虑，充分保证其上诉权利的行使，从而才有可能最大限度维护自身利益。
其三，“上诉不加刑”原则有利于刑事诉讼制度的贯彻与执行。刑事诉讼制度在审判环节上主要包括起诉（公诉）、审判、上诉（抗诉）、审判监督（再审）等。按照普通逻辑关系，起诉（公诉）、审判是每一案件必须进行的程序，具必然性。但上诉（抗诉）和通过审判监督程序进行再审却是忽然性的存在，只有在特定的条件下才能启动。虽然上诉并不是每个案件都必须历经的环节，但作为刑事诉讼制度的构成部分，却是保持刑事诉讼制度整体性不可忽缺的一环，对于刑事诉讼制度的贯彻与执行发挥着重要的作用。而“上诉不加刑”原则的坚持则是上诉制度落实的重要前提，失去了这个前提，上诉制度在整个刑事诉讼制度中就会相应失去其应有的作用，变成实质上的形同虚设，不利于刑事诉讼制度的整体性贯彻与执行。
另外，基于“上诉不加刑”原则对二审定罪量刑的限制，这就要求一审人民法院必须强化职能，充分运用好审判权，通过司法手段，惩治犯罪，维护稳定，确保刑事法律制度目的与任务的实现。同时，该原则的存在也在一定程度上能够促进上级法院加强对下级法院的审级监督，有利案件质量的提高。
二.对“上诉不加刑”原则的质疑
从理论研究与司法实践看，仅管“上诉不加刑”原则受到了普遍肯定，但在对该原则的把握与运用上却存在不同的理解与认识，这从某种程度上不利该项原则的贯彻与执行。
1.对“上诉不加刑”原则认识上存在不统一性
运用辩证的观点分析，在对立法愿意的理解上存在相悖性：一种观点认为，“上诉不加刑”原则是通过立法程序确定的，具有刚性和排它性，在任何法定的情形下都不能违背，必须严格贯彻与执行；另一种观点认为，“上诉不加刑”原则只是法律适用中的原则性问题，具有一定的适用范围，不具涵盖性，对特定案件可以不受该原则的限制，既可以改变刑种，也可以改变刑量；第三种观点认为，由于二审法院受“上诉不加刑”原则的限制，可以从客观事实出发，对认为确有违法性或错误性案件，直接发回由原审人民法院再审。
认识上的不确定性必然影响运用上的统一性，从司法实践看，这种不统一性的主要表现就是在追求客观真实与法律真实上存在任意性，没有一个具体的标准。虽然我国现行的刑事诉讼法明确规定，在刑事诉讼中必须遵循“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，但从世界范围内刑事诉讼制度的发展来看，这种过于强调客观真实的原则正在受到质疑，法律真实的裁判理念成为司法制度发展趋势。肖扬院长在2001年全国高级法院院长会议上的讲话中指出：“司法公正的体现，应当是在当事人举证、质证后，人民法院根据查证属实的证据，认定案件事实，依法作出裁判。”这标志着审判机关对法律真实的裁判理念的认可。
2.对“上诉不加刑”原则在发回重审案件适用上的思考
客观真实与法律真实两种裁判理念的取向，在上诉制度中体现更为明显，有时可能直接影响到司法程序的启动与裁判实体的公正。我国刑事诉讼法第189条规定：“二审在对原判事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”。这种立法上的可选择性，在司法实践中带来的不良立法后果就是司法程序的随意性启动，有时甚至是裁判结果的不唯一性。单就被告人上诉的案件来分析，二审法院具备二种选择，可以改判，可以发回。同时基于一审法院重先审理后就可能出现二种裁判结果，一种是对原先裁判的重复肯定，一种是对原先裁判的部分否定或全盘否定。相对于被告人来说，也必须面对不同的上诉后果，其一是接受原先的裁判；其二是被减轻刑罚；其三是被科以更重的刑罚。从以上得出的结论可知，“上诉不加刑”原则立法上本就存在缺陷，即这种原则可以被审判机关通过启动不同的司法程序得以推翻，这种对法律的规避性运用很容易导致司法实践中对“上诉不加刑”原则的破坏。现通过两个实际案例予以分析：
案例1：河北省高阳县人董亚洲，因参加抢劫团伙犯罪于2000年8月6日被批准逮捕，随后被判处死缓。后其父董克强以儿子被捕时未满18周岁为由提起上诉，二审发回重审。2003年3月25日，河北省保定市中级人民法院经过重新审理，判决董亚洲死刑。
案例2：2004年12月24日，某县人民法院对一起过失致人死亡刑事附带民事案件审理后，对其中一被告人作出判处有期徒刑一年，赔偿附带民事诉讼原告人经济损失20681.82元的刑事判决书。在原被告均提出上诉后被发回重审。原审法院在对原判认定事实没有改变的情形下，于2005年5月27日作出刑事附带民判决书，判处该被告人有期徒刑一年零六个月，赔偿附带民事诉讼原告人经济损失20681.82元。
从以上两个案例分析，无论二审人民法院是依据刑事诉讼法第189条之规定，还是依据刑事诉讼法第191条之规定对案件发回重审，其最终的结果都是被告人在上诉之后被科以了更重的刑罚，这虽然在形式上并没违反法律之规定（法律没有明文规定对上诉发回重审的案件也必须遵循“上诉不加刑”原则），而且《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第257条的规定也没有对此作出禁止性规定，但从该项原则的立法设立来看，发回重审案是否也该遵循“上诉不加刑”原则值得商榷。
就发回重审的前提条件来分析，法律规定的较为笼统，不具操作性，这也为审判机关规避法律而破坏“上诉不加刑”原则留下立法上的漏洞。刑事诉讼法第187条规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理”；刑事诉讼法第189条第三款规定：“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”。对其中的事实不清楚、证据不足应如何认定和把握，在司法实践中有时确实较为困难。而且，二审人民法院既然经过开庭审理对案件作出了判断，为什么还要启动发回重审司法程序？可见，“事实不清、证据不足”这一发回重审理由本就存在缺陷。对这一理由的批判有一段精彩的二难推理：如果二审中已经查清了案件的事实，并据此判定原判认定事实错误或认定事实不清，那么，不对案件直接改判而发回重审，岂不多此一举？如果二审审理中并未查明案件的正确事实和清楚事实是什么，如何能得出原判认定事实错误或认定事实不清的结论？凭什么把案件发回重审。从刑事诉讼法发展的基本理念看，对于事实不清、证据不足的案件，应该明确适用无罪推定原则，宣告被告人无罪。这也与我国刑事诉讼法第162条第三款规定的“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”具有内在的一致性。也符合《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》的第八条规定的原理，即除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重被告人的刑罚。另外，对于以其它理由发回重审的案件也应同样本着保护被告人权益的立场，认真加以甄别，依法裁判，确保司法的稳定性与权威性。因此，在司法实践中，对重审判决与“上诉不加刑”原则的相衔接必须予以重视。
三.如何更好地在刑事诉讼制度中贯彻“上诉不加刑”原则
“上诉不加刑”原则得以在各国的刑事诉讼法中贯彻实行，且占有重要的地位，可见其必然具有存在的法律价值与社会价值。但任何一项法律制度的设立与实施，总需要经过时间与实践的考验才能逐步趋于完善，“上诉不加刑”原则也不例外。正如博登海默先生所言：法律的其它弊端同法律制度的基本性质有着不可分割的联系，可以被视为是一个铜板的另一面，有光的地方，就有阴影，与灵活性完美结合在一起的法律制度才是真正的伟大制度。因此,要真正落实“上诉不加刑”原则,就必须加强对立法与相关司法制度的完善与重构。
1.对“上诉不加刑”原则的立法重构。从现行法律规定来看，“上诉不加刑”原则受到两个条件的严格限制：其一是人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的案件，不受该原则的限制，这是法律的特别规定，从理论与实践的角度考虑都应该严格遵循；其二是受到案件必须是由二审人民法院审理的限制。对于第二种限制，笔者认为，在不存在特别规定与普通规定相冲突的情形下，应该首先必须遵循法律规定的大前提。针对该原则来讲，就是只要是上诉案件，无论是由二审人民法院审理，还是被发回由原审人民法院重审，都应该遵循“上诉不加刑”原则。从立法上来看，应对刑事诉认法第190条之规定作出修改。
2.对司法理念的重新定位。我国刑事司法制度长期以来都将打击犯罪作为其基本价值定位，由此衍生出的“以事实为依据，以法律为准绳”的客观真实说主导着我国刑事法律制度的发展，这在以人为本的价值取向为中心的现代社会中，具有明显的滞后性与相悖性。随着社会的发展与法制的进步，传统的司法理念必须进行重新定位，刑事司法制度应从偏重惩罚犯罪转向惩罚犯罪和人权保护并重的价值观，从追求客观真实转向追求法律真实，在司法制度的构建中明确设立无罪推定原则、程序合法性原则、沉默权规则等，这在我国刑事诉讼法即将再修改的过程中，已引起理论界的重视。司法理念的再定位与相应司法原则的确立，对“上诉不加刑”原则是一种相互支撑，相互辅助，便于发挥刑事司法制度的打击与保护并重的双重功能。
3.对相关刑事审判制度的完善。从我国现行刑事司法制度来看，与“上诉不加刑”原则密切相关的制度主要包括上诉（抗诉）制度、发回重审制度、审判监督制度和证据制度。基于这几种制度间的关联性和相依存性，有必要对几项制度进行整体分析以备完善。依笔者看，应该对基于上诉而启动的司法程序进行法律性的再规范，特别是应对发回重审制度赋予刚性原则，排除其原先寄于法官的可选择性。在证据制度上，应对证据适用规则进行再规范，建立、健全以程序侵权的救济为核心的刑事证据规则，通过完善证据制度中的证明标准和适用规则，加强对权利保障与权力制约。
为避免司法实践中可能产生的畸性判决，应当对刑事再审程序予以改革。其一，要进一步明确提起再审的理由，尽量减少其随意性和可弹性，确保生效裁判的权威性、稳定性和对被判决人权益的保护；其二，要严格区分有利于被告人和不利于被告人的刑事再审，并对二种再审提起的理由和条件予以确定，区别对待。笔者认为，刑事再审程序通常应当遵循禁止不利变更原则；其三，对法院主动提起的刑事再审应作出限制性规定，当再审可能给被科以刑罚的被告人带来更为不利的后果时，人民法院不应当提起再审。但对可能产生的确有错误的判决，应当通过检察机关的法律监督予以变更。这一方面有利于维护法律的严肃性，一方面也有利于发挥检察机关的法律监督作用。
（陵川县人民法院 赵如水）
一、酌定量刑情节含义及其法定性
（一）酌定量刑情节的含义
我国刑法于总则篇的第61到63条规定了酌定量刑情节的适用情况，其以61条规定为主，即：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”。 由该规定可以看出，酌定量刑情节是由我国刑法所明确规定的。对于酌定量刑情节如何定义，通说认为，其是从审判实践经验中总结出来的，对行为的社会危害性和行为人的人身危险性程度具有影响的，在量刑时灵活掌握、酌情使用的各种事实情况。 由上述定义可以看出，酌定量刑情节具有如下几个特征：一是内容的概括性。即酌定量刑情节的范围具有于具体个案中酌情考虑，而非予以统一规定的特点。故其称为酌定的量刑情节，而非法定量刑情节；二是范围的相对确定性。即酌定量刑情节并非任由法官自由裁量，其范围大致包括犯罪人行为的主观恶性、犯罪所造成的社会危害性、对被害人的赔偿和救济程度、以及犯罪人的认罪悔罪情况等能够直接或间接反映犯罪人人身危险性和社会危害性的情节。此种情节与犯罪构成四个方面的要素密切相关，包括罪前、罪中、罪后的各种事实。酌定量刑情节的内容具有能否影响犯罪人人身危害性和其行为的社会危害性程度和性质。在一个具体案件中，可能没有法定的量刑情节，但一定存在酌定的量刑情节。
（二）酌定量刑情节具有法定性，不违背罪刑法定原则
司法实践中，存在着这样的误区，认为对于法定量刑情节必须予以适用，而对于酌定量刑情节，则认为“酌定”，即意味着是否适用、如何适用均可由法官自由裁量。酌定量刑情节是否必须适用，答案应是肯定的。我国刑法已于总则中运用两个条款对于酌定量刑情节给与了明确的规定，即是充分肯定了酌定量刑情节在刑法中的地位。加之酌定量刑情节能够充分反映具体个案中犯罪人的人身危险性和社会危害性，其已是案件事实的一部分，反映了案件的行为性质，行为程度，行为的后果等等，故于司法实践中，对于酌定量刑情节，应将之置于“必须”适用的地位，其适用具有法定性。但如何理解“酌定”一词，此处的酌定，并非是可否适用，而应是如何适用。因为司法实践中，每个案件均不相同，每个犯罪人其行为动机，行为手段、方式不同，造成的后果亦不相同。刑法不可能对之予以细分，进行非常细化的规定，而笼统概括以“酌定”一词，以区分案件的个别性，从而保障刑法实施的平等与公正。
酌定量刑情节的内容、范围、对于处刑的影响程度等均未在法律上给与明确规定，这就使得其在刑法中的地位似乎与刑法的基本原则——罪刑法定原则相冲突。如何理解二者之间的关系，对于如何在罪刑法定原则之下妥善的适度的适用酌定量刑情节，具有重要的意义。刑法第61条以具体条文明确了酌定量刑情节在刑法中的地位，已经在形式上确立了酌定量刑情节的法定性。酌定量刑情节只是在具体内容的规定上具有非法定性，也即需要法官的自由裁量。此种自由裁量，亦是对于罪刑法定原则的遵循。所谓罪刑法定，并非通常意义上理解的“绝对的罪刑法定原则”，我国刑法对于罪刑法定原则的规定，亦非绝对的罪刑法定。而是相对的罪刑法定。绝对罪刑法定主义作为一种精神、一种理念，在刑法的发展历程中具有至关重要的作用，但其主张的精神过于理想化，于司法实践中出现了诸多弊端。不能区分具体个案中不同犯罪人的社会危害性和人身危险性，不能充分的保障犯罪人的合法权益。其过度追求法律的安全价值，而忽略了法律的其他社会价值，如个别正义等。 因为绝对罪刑法定主义的弊端，世界各国均开始倡导相对罪刑法定。所谓“相对的罪刑法定”，是指在罪刑法定原则之下，允许法官有一定的自由裁量权，允许对刑法进行符合法理的解释，允许限制类推，允许适当不定期刑的存在。此种自由裁量，应以有利于被告人为原则，否则则予以禁止。如刑法总则中对于酌定量刑情节的规定，刑法分则中对于情节程度的规定。罪刑法定原则并不排斥一定限度内的自由裁量权，相反，正是有了自由裁量权，才使得罪刑法定原则具有了内在的不断完善的机制，可以与时代的发展和社会的变迁同步进行。
此外，刑法上明确要求对犯罪人最终判处的刑罚必须与他的罪责相适应，即罪责刑相适应原则。该原则要求在判处刑罚的时候必须考虑能够影响犯罪人罪责的所有的主客观情况。其在一定范围内、一定程度上要求对于具体个案具有概括性的规定，在此意义上，可以说酌定量刑情节是对罪责刑相适应原则的最好体现，亦是对绝对罪刑法定原则的有限修正。
二、多种量刑情节竞合时的处理
(一)多种量刑情节冲突时处理的原则。
1、以刑法的价值作为处理多种量刑情节冲突时的基础
所谓多种量刑情节冲突，既包含法定量刑情节和酌定量刑情节的冲突，也包含多种酌定量刑情节的冲突；既包含同向量刑情节竞合时的情形，亦包含逆向量刑情节并存的情形。当多种量刑情节并存时，对于彼此间关系的处理，应遵循一定的原则，即应以刑法所追求的价值作为处理多种量刑情节并存时的基点。刑法所追求的基本价值主要有三，即正义与平等、自由与安全、秩序与效益。 正义与平等体现了对犯罪人的惩罚，自由与安全体现了对犯罪人合法权益的保障，秩序与效益则侧重于对社会秩序的维护。于多种量刑情节并存时，有的量刑情节反映了犯罪人的人身危险性，如犯罪人的行为动机、主观恶性等；有的量刑情节反映了犯罪人的社会危害性，如自首、累犯等法定量刑情节的存在；有的量刑情节反映了犯罪人的悔改程度，对于社会秩序的恢复，如犯罪人行为中的中止或行为后的积极抢救被害人，对于被害人的赔偿与致歉等行为。不同的量刑情节，反映了具体个案中犯罪人的不同，此时对于各种量刑情节如何衡量适用，则有必要考虑刑法的三大价值的先后地位。量刑情节的价值既是一种客观存在，又依赖于社会的主观需要。它实现公平正义，惩罚犯罪，但同时也尊重人权，注重对被告人权利的保护；它追求社会安全，注重对于被害人权益的维护及社会秩序的恢复，但同时也注重刑罚平等，对犯罪人的改造效益。区别即在于何者优先，何者居后。于我国现阶段的司法实践中，应注重对于被告人自由与权益的保护，同时兼顾刑法的正义与秩序价值。
2、以宽严相济的刑事政策作为处理多种量刑情节冲突的辅助原则
所谓宽严相济的刑事政策，是指该严则严，当宽则宽，严中有宽，宽中有严，宽严有度，宽严审时。 作为社会政策，在不同的社会，同一性质社会的不同历史阶段，国家刑事政策会有不同的选择。在构建和谐社会的背景下，我国将宽严相济刑事政策作为一项重要的刑事司法政策，足见其重要性。但宽严相济并不是简单的重罪重处，轻罪轻处，还应该包括宽严有度，对严重犯罪中的从宽情节和轻微犯罪中的从严情节也要依法体现“相济”精神。宽中有严，严以济宽，宽严适时。
此外，宽严相济刑事政策的适用也必须受到一定的制约。因为其虽然对刑事司法活动起着指导、具体化和弥补法律不足的作用，但是刑事政策毕竟不是法律，它侧重于对刑事司法的指导，不能作为法官定罪量刑的直接依据。因此，在贯彻刑事政策的事后，必须在法律的范围和限度内进行，不能以事实刑事政策为借口而超越法律的规定，更不能偏离法律甚至超越法律。
（二）酌定量刑情节与法定量刑情节的竞合
1、法定量刑情节并不优先于酌定量刑情节
于一个案件中，往往既存在着酌定量刑情节，也存在着法定量刑情节，二者同时存在的情况下，如何处理二者之间的关系，是否应优先适用法定量刑情节？法定量刑情节于刑法中具有明文规定，于裁判文书中亦多将法定量刑情节置于酌定量刑情节的前面，以示其地位的重要。但这并不表明酌定量刑情节的适用后于法定量刑情节，其地位轻于法定量刑情节。相对于法定量刑情节，酌定量刑情节于每一个案件均有存在，其更能反映具体个案中行为人的人身危险性和社会危害性。但因为其内容、范围的不确定性，注定了应用酌定量刑情节的灵活性，而此种灵活性的存在，恰恰是法官自由裁量权存在之处，也是影响对犯罪人量刑的重要之处。故对于酌定量刑情节，应更加给与重视，应慎加考虑每一个酌定量刑情节对于具体个案中犯罪人行为的社会危害性和人身危险性反映的程度，从而更加适度的把握对于犯罪人处刑的轻重。
2、法定量刑情节的适用幅度大于酌定量刑情节
当法定量刑情节与酌定量刑情节并存时，法律对于法定量刑情节的适用幅度具有明确的规定。如对于自首、立功的规定，刑法单用一个条文明确规定可以从轻或减轻处罚，对于重大立功的，可以减轻或免除处罚。对于累犯，明确应当从重处罚 ，并不得适用缓刑。于其他法定量刑情节，刑法也于多处对于从轻或从重处罚的程度规定了明确的适用幅度。可以说，法定量刑情节的从轻或从重幅度在我国刑法中具有更为明确的规定，于很多情况下，其可从轻或从重的幅度较大。如在自首的情况下，可以于法定刑下减轻处罚。而于酌定量刑情节，只能在法定刑规定的范围内，酌情适用，其适用的幅度限于法定刑范围内，即使酌定量刑情节再多，可以给犯罪人从轻或从重的幅度皆为有限，不能超出法定刑的规定范围，任意减轻或加重处罚。
（三）多个逆向酌定量刑情节间的竞合
逆向量刑情节冲突是指一个案件中的数个酌定量刑情节，有的对量刑起从严作用，有的对量刑起从宽作用，情节之间在功能作用上是相反的。对于两种情节之间的冲突，两者之间是否可以抵消？如何解决二者之间的关系。对此，笔者认为两者之间可以进行适度的折抵，但不能不计情况，于所有案件均予以完全抵消。因为真正决定量刑情节适用的是刑法的价值功能取向。刑法的功能性作用主要有三，一是打击犯罪，对于是犯罪的行为进行刑法规制，以惩戒和威慑犯罪；二是保护人权，对于不应受到刑法打击的人给与明确的保护；三是保护社会秩序的正常运行。对于此三者之间的关系，将何者放在第一位，将直接影响对于该种量刑情节的适用与取舍。倾向于保障人权，则会侧重于从宽处罚的情节；倾向于打击犯罪，维护社会秩序，则对于从严处罚的情节会予以偏重适用。于不同时期，刑法侧重的功能取向不同，应遵循社会环境和刑事政策的变化。但同时务必不能偏离量刑的根本原则，即“罪责刑相适应原则”，这是量刑的基本依据，同时应考量犯罪人的人身危险性和对之进行改造的可能性，综合考量，酌情处罚。
（四）多个同向酌定量刑情节间的竞合
对于多个同向酌定量刑情节的竞合，可分为两种情况，即多个从严情节的竞合与多个从宽情节的竞合。此种情况下的量刑情节竞合，不能简单的予以相加，而应借鉴刑法中对于多个同种自由刑并存情况下的处理原则，即限制加重或限制减轻原则，以保证对犯罪人判处的刑罚在刑法规定的范围内，而不能出现于法定刑以上或法定刑以下量刑的情形。如司法实践中常见的故意伤害案，在致人重伤的情况下，应在三年以上七年以下量刑。故意伤害案件中，犯罪人多是初犯、临时起意、主观恶性不大，部分案件能对被害人进行积极的赔偿。此种案件中，犯罪人无论人身危险性和社会危害性均不比一般的暴力刑事犯罪，在存在多种可以从轻处罚的酌定量刑情节情况下，可根据我国刑法的规定，对于犯罪人予以适当的从轻处罚。但即使酌定量刑情节再多，对被害人赔偿的再好，取得了被害人的谅解，均不能在三年以下量刑。
三、对酌定量刑情节适用的理性规制
对“上诉不加刑”原则的拷量与质疑
任何法律原则的设立都是一个不断发展与完善的过程。“上诉不加刑”原则作为我国刑事诉讼法中的一项重要原则，是我国刑事司法制度、民主政治制度发展与完善的集中体现。但从当前我国刑事司法制度的发展来看，抑或在理论认知上，抑或在司法实践的运用上，该原则客观地被赋予了不确定性与不统一性，受到了理论与实践的双重质疑。
一.对“上诉不加刑”原则的拷量
1.“上诉不加刑”原则的概念与法理内涵
我国刑事诉讼法第190条规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。”人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。从法律定义的角度释解，把握“上诉不加刑”原则必须满足三个要素：其一，必须是被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件；其二，必须是由二审人民法院审判；其三，必须排除人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的情形。从立法原意理解，“上诉不加刑”原则旨在充分保障被告人依法享有辩护权、上诉权，确保其在认为自身受到不合理审判时可以通过司法程序得到救济。这种原则的确立集中体现了民主、自由、人权与人道主义精神，是历史发展的进步，受到肯定，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，普遍都从立法上确立了“上诉不加刑”原则。
2.“上诉不加刑”原则在司法实践中存在的必要性
从我国刑事司法制度的发展来看，仅管在实践中对“上诉不加刑”原则存在不同认识，但对这一原则的较好贯彻与执行还是受到了理论界和实务界的肯定，在推动我国刑事司法制度的发展上发挥了重要作用，其存在的合理性不容质疑。
其一，“上诉不加刑”原则有利于促进司法公正。上诉制度作为我国司法制度的重要组成部分，其根本功能就是通过对有权机关或当事人提出的认为审判存在不合法性或错误性的案件进行再次审理，从而纠正原判可能存在的程序性违法或实体性错误。基于立法规定有权机关或自诉人提出的上诉不受“上诉不加刑”原则的限制，因此，对基于被告人提出的上诉如果不受该原则的限定，极可能使其对自己提起上诉的行为产生思想顾虑，在客观上消极行使或不行使救济权利——上诉权。这种权利的除缺背后是错误审判的不可能纠正（司法实践表明，通过审判监督程序纠正的错误审判为数极少），司法的根本性公正也必将打折。
其二，“上诉不加刑”原则有利于保护被告人权益。权益的实质是权利与利益的复合。作为被告人，在上诉这个司法程序中，上诉权是其在一审判决后行使辩护权的一种重要方式，是宪法和法律赋予的权利，任何人不得以任何形式予以剥夺。但如果在上诉制度中不能很好的贯彻“上诉不加刑”原则，使被告人上诉后有可能被科以更重的刑罚，自己的利益没有通过司法程序得到更好的保护，哪么，对被告人来讲，权利的行使如果有可能进一步把自己置于不利境地，他也就必然对权利的行使产生消极心理，甚至确有冤屈或处断不公之事但由于害怕适得其反而不敢提出。因此，法律明确规定“上诉不加刑原则”，就可以消除被告人的顾虑，充分保证其上诉权利的行使，从而才有可能最大限度维护自身利益。
其三，“上诉不加刑”原则有利于刑事诉讼制度的贯彻与执行。刑事诉讼制度在审判环节上主要包括起诉（公诉）、审判、上诉（抗诉）、审判监督（再审）等。按照普通逻辑关系，起诉（公诉）、审判是每一案件必须进行的程序，具必然性。但上诉（抗诉）和通过审判监督程序进行再审却是忽然性的存在，只有在特定的条件下才能启动。虽然上诉并不是每个案件都必须历经的环节，但作为刑事诉讼制度的构成部分，却是保持刑事诉讼制度整体性不可忽缺的一环，对于刑事诉讼制度的贯彻与执行发挥着重要的作用。而“上诉不加刑”原则的坚持则是上诉制度落实的重要前提，失去了这个前提，上诉制度在整个刑事诉讼制度中就会相应失去其应有的作用，变成实质上的形同虚设，不利于刑事诉讼制度的整体性贯彻与执行。
另外，基于“上诉不加刑”原则对二审定罪量刑的限制，这就要求一审人民法院必须强化职能，充分运用好审判权，通过司法手段，惩治犯罪，维护稳定，确保刑事法律制度目的与任务的实现。同时，该原则的存在也在一定程度上能够促进上级法院加强对下级法院的审级监督，有利案件质量的提高。
二.对“上诉不加刑”原则的质疑
从理论研究与司法实践看，仅管“上诉不加刑”原则受到了普遍肯定，但在对该原则的把握与运用上却存在不同的理解与认识，这从某种程度上不利该项原则的贯彻与执行。
1.对“上诉不加刑”原则认识上存在不统一性
运用辩证的观点分析，在对立法愿意的理解上存在相悖性：一种观点认为，“上诉不加刑”原则是通过立法程序确定的，具有刚性和排它性，在任何法定的情形下都不能违背，必须严格贯彻与执行；另一种观点认为，“上诉不加刑”原则只是法律适用中的原则性问题，具有一定的适用范围，不具涵盖性，对特定案件可以不受该原则的限制，既可以改变刑种，也可以改变刑量；第三种观点认为，由于二审法院受“上诉不加刑”原则的限制，可以从客观事实出发，对认为确有违法性或错误性案件，直接发回由原审人民法院再审。
认识上的不确定性必然影响运用上的统一性，从司法实践看，这种不统一性的主要表现就是在追求客观真实与法律真实上存在任意性，没有一个具体的标准。虽然我国现行的刑事诉讼法明确规定，在刑事诉讼中必须遵循“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，但从世界范围内刑事诉讼制度的发展来看，这种过于强调客观真实的原则正在受到质疑，法律真实的裁判理念成为司法制度发展趋势。肖扬院长在2001年全国高级法院院长会议上的讲话中指出：“司法公正的体现，应当是在当事人举证、质证后，人民法院根据查证属实的证据，认定案件事实，依法作出裁判。”这标志着审判机关对法律真实的裁判理念的认可。
2.对“上诉不加刑”原则在发回重审案件适用上的思考
客观真实与法律真实两种裁判理念的取向，在上诉制度中体现更为明显，有时可能直接影响到司法程序的启动与裁判实体的公正。我国刑事诉讼法第189条规定：“二审在对原判事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”。这种立法上的可选择性，在司法实践中带来的不良立法后果就是司法程序的随意性启动，有时甚至是裁判结果的不唯一性。单就被告人上诉的案件来分析，二审法院具备二种选择，可以改判，可以发回。同时基于一审法院重先审理后就可能出现二种裁判结果，一种是对原先裁判的重复肯定，一种是对原先裁判的部分否定或全盘否定。相对于被告人来说，也必须面对不同的上诉后果，其一是接受原先的裁判；其二是被减轻刑罚；其三是被科以更重的刑罚。从以上得出的结论可知，“上诉不加刑”原则立法上本就存在缺陷，即这种原则可以被审判机关通过启动不同的司法程序得以推翻，这种对法律的规避性运用很容易导致司法实践中对“上诉不加刑”原则的破坏。现通过两个实际案例予以分析：
案例1：河北省高阳县人董亚洲，因参加抢劫团伙犯罪于2000年8月6日被批准逮捕，随后被判处死缓。后其父董克强以儿子被捕时未满18周岁为由提起上诉，二审发回重审。2003年3月25日，河北省保定市中级人民法院经过重新审理，判决董亚洲死刑。
案例2：2004年12月24日，某县人民法院对一起过失致人死亡刑事附带民事案件审理后，对其中一被告人作出判处有期徒刑一年，赔偿附带民事诉讼原告人经济损失20681.82元的刑事判决书。在原被告均提出上诉后被发回重审。原审法院在对原判认定事实没有改变的情形下，于2005年5月27日作出刑事附带民判决书，判处该被告人有期徒刑一年零六个月，赔偿附带民事诉讼原告人经济损失20681.82元。
从以上两个案例分析，无论二审人民法院是依据刑事诉讼法第189条之规定，还是依据刑事诉讼法第191条之规定对案件发回重审，其最终的结果都是被告人在上诉之后被科以了更重的刑罚，这虽然在形式上并没违反法律之规定（法律没有明文规定对上诉发回重审的案件也必须遵循“上诉不加刑”原则），而且《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第257条的规定也没有对此作出禁止性规定，但从该项原则的立法设立来看，发回重审案是否也该遵循“上诉不加刑”原则值得商榷。
就发回重审的前提条件来分析，法律规定的较为笼统，不具操作性，这也为审判机关规避法律而破坏“上诉不加刑”原则留下立法上的漏洞。刑事诉讼法第187条规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理”；刑事诉讼法第189条第三款规定：“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”。对其中的事实不清楚、证据不足应如何认定和把握，在司法实践中有时确实较为困难。而且，二审人民法院既然经过开庭审理对案件作出了判断，为什么还要启动发回重审司法程序？可见，“事实不清、证据不足”这一发回重审理由本就存在缺陷。对这一理由的批判有一段精彩的二难推理：如果二审中已经查清了案件的事实，并据此判定原判认定事实错误或认定事实不清，那么，不对案件直接改判而发回重审，岂不多此一举？如果二审审理中并未查明案件的正确事实和清楚事实是什么，如何能得出原判认定事实错误或认定事实不清的结论？凭什么把案件发回重审。从刑事诉讼法发展的基本理念看，对于事实不清、证据不足的案件，应该明确适用无罪推定原则，宣告被告人无罪。这也与我国刑事诉讼法第162条第三款规定的“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”具有内在的一致性。也符合《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》的第八条规定的原理，即除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重被告人的刑罚。另外，对于以其它理由发回重审的案件也应同样本着保护被告人权益的立场，认真加以甄别，依法裁判，确保司法的稳定性与权威性。因此，在司法实践中，对重审判决与“上诉不加刑”原则的相衔接必须予以重视。
三.如何更好地在刑事诉讼制度中贯彻“上诉不加刑”原则
“上诉不加刑”原则得以在各国的刑事诉讼法中贯彻实行，且占有重要的地位，可见其必然具有存在的法律价值与社会价值。但任何一项法律制度的设立与实施，总需要经过时间与实践的考验才能逐步趋于完善，“上诉不加刑”原则也不例外。正如博登海默先生所言：法律的其它弊端同法律制度的基本性质有着不可分割的联系，可以被视为是一个铜板的另一面，有光的地方，就有阴影，与灵活性完美结合在一起的法律制度才是真正的伟大制度。因此,要真正落实“上诉不加刑”原则,就必须加强对立法与相关司法制度的完善与重构。
1.对“上诉不加刑”原则的立法重构。从现行法律规定来看，“上诉不加刑”原则受到两个条件的严格限制：其一是人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的案件，不受该原则的限制，这是法律的特别规定，从理论与实践的角度考虑都应该严格遵循；其二是受到案件必须是由二审人民法院审理的限制。对于第二种限制，笔者认为，在不存在特别规定与普通规定相冲突的情形下，应该首先必须遵循法律规定的大前提。针对该原则来讲，就是只要是上诉案件，无论是由二审人民法院审理，还是被发回由原审人民法院重审，都应该遵循“上诉不加刑”原则。从立法上来看，应对刑事诉认法第190条之规定作出修改。
2.对司法理念的重新定位。我国刑事司法制度长期以来都将打击犯罪作为其基本价值定位，由此衍生出的“以事实为依据，以法律为准绳”的客观真实说主导着我国刑事法律制度的发展，这在以人为本的价值取向为中心的现代社会中，具有明显的滞后性与相悖性。随着社会的发展与法制的进步，传统的司法理念必须进行重新定位，刑事司法制度应从偏重惩罚犯罪转向惩罚犯罪和人权保护并重的价值观，从追求客观真实转向追求法律真实，在司法制度的构建中明确设立无罪推定原则、程序合法性原则、沉默权规则等，这在我国刑事诉讼法即将再修改的过程中，已引起理论界的重视。司法理念的再定位与相应司法原则的确立，对“上诉不加刑”原则是一种相互支撑，相互辅助，便于发挥刑事司法制度的打击与保护并重的双重功能。
3.对相关刑事审判制度的完善。从我国现行刑事司法制度来看，与“上诉不加刑”原则密切相关的制度主要包括上诉（抗诉）制度、发回重审制度、审判监督制度和证据制度。基于这几种制度间的关联性和相依存性，有必要对几项制度进行整体分析以备完善。依笔者看，应该对基于上诉而启动的司法程序进行法律性的再规范，特别是应对发回重审制度赋予刚性原则，排除其原先寄于法官的可选择性。在证据制度上，应对证据适用规则进行再规范，建立、健全以程序侵权的救济为核心的刑事证据规则，通过完善证据制度中的证明标准和适用规则，加强对权利保障与权力制约。
为避免司法实践中可能产生的畸性判决，应当对刑事再审程序予以改革。其一，要进一步明确提起再审的理由，尽量减少其随意性和可弹性，确保生效裁判的权威性、稳定性和对被判决人权益的保护；其二，要严格区分有利于被告人和不利于被告人的刑事再审，并对二种再审提起的理由和条件予以确定，区别对待。笔者认为，刑事再审程序通常应当遵循禁止不利变更原则；其三，对法院主动提起的刑事再审应作出限制性规定，当再审可能给被科以刑罚的被告人带来更为不利的后果时，人民法院不应当提起再审。但对可能产生的确有错误的判决，应当通过检察机关的法律监督予以变更。这一方面有利于维护法律的严肃性，一方面也有利于发挥检察机关的法律监督作用。
（陵川县人民法院 赵如水）
