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印发《惠州市政府特许建设与特许经营管理办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-05-20 13:38:53  浏览:9709   来源:法律资料网
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印发《惠州市政府特许建设与特许经营管理办法》的通知

广东省惠州市人民政府


印发《惠州市政府特许建设与特许经营管理办法》的通知

惠府〔2010〕150号


各县、区人民政府,市政府各部门、各直属机构:
  《惠州市政府特许建设与特许经营管理办法》业经十届136次市政府常务会议讨论通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。


惠州市人民政府
二○一○年十二月六日


惠州市政府特许建设与特许经营管理办法
第一章 总 则

  第一条 为了规范本市政府特许建设和特许经营活动,推进本市公共设施建设运营的市场化工作,提高公共产品和公共服务的质量,保障公共利益和公共安全,维护政府和特许建设者或特许经营者的合法权益,根据有关法律法规,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称特许建设是指政府按照《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国政府采购法》等有关法律法规规章规定,通过招标投标的公平竞选方式,选择中华人民共和国境内外的企业法人或其他非法人组织作为项目投资者,授权其在一定期限和范围内代为履行项目业主(政府)投资建设权的相关职责,项目建成移交政府后,由政府支付费用。
  本办法所称政府特许经营是指政府按照《中华人民共和国行政许可法》及建设部《市政公用事业特许经营管理办法》等有关法律法规规章规定,通过招标投标的公平竞选方式,选择中华人民共和国境内外的企业法人或其他非法人组织,授权其在一定期限和范围内经营某项公用基础设施,提供某项公共产品、公共服务。
  本办法所称政府,特指惠州市人民政府。
  本办法所称特许建设者,是指获得特许建设权的中华人民共和国境内外的企业法人或其他非企业法人组织。
  本办法所称特许经营者,是指获得特许经营权的中华人民共和国境内外的企业法人或其他非企业法人组织。
  第三条 在本市区域内实施政府特许建设或特许经营的,适用本办法。法律法规规章另有规定的,从其规定。
  第四条 政府可以实施特许建设或特许经营的范围包括:
  (一)供水、供气、污水处理、绿化、垃圾处理、公路、桥梁、隧道、轨道交通和其它公共交通、电力、港口、机场等政府投资建设和提供的公用设施和公共服务设施项目;
  (二)法律法规规章规定或者政府确定的其他项目。
  第五条 特许建设或特许经营可以采取下列方式:
  (一)特许建设。
  采用由政府授权取得特许建设权的特许建设者在一定期限和范围内代为履行项目业主(政府)相关职责,根据政府确定的建设规模、功能、品质等要求投资建设本办法第四条规定的项目,项目建成后移交政府,由政府支付费用。
  (二)特许经营。
  1.在一定期限内,由政府授权特许经营者根据政府要求投资、建设、运营本办法第四条规定的某项市政公用基础设施,期限届满无偿移交政府;
  2.在一定期限内,由政府授权特许经营者运营本办法第四条规定的已建成的某项市政公用基础设施,期限届满无偿移交政府;
  3.在一定期限内,由政府授权特许经营者根据政府要求提供本办法第四条规定的某项公共服务;
  4.法律法规规定或市人民政府同意的其他方式。
  第六条 特许建设或特许经营项目应当符合本市国民经济和社会发展规划、城乡发展规划以及城乡建设发展需要。
  开展特许建设或特许经营活动,应当遵循统筹兼顾、量力而行的原则。
  实施特许建设或特许经营,应当遵循公开、公平、公正和公共利益优先原则。
  第七条 鼓励多种所有制资本采取独资、合资、合作等多种形式从事特许建设或特许经营活动。
  特许建设与特许经营者必须就每项特许建设或特许经营项目依法在本市注册成立独立法人项目公司,由项目公司具体从事该特许项目建设或经营。
  第八条 市行业主管部门(以下简称实施机关或项目业主)负责本市行政区域内相关特许建设或特许经营项目的实施和监督管理工作,并依据政府的授权分别和特许建设者或特许经营者签订特许建设协议或特许经营协议。实行代建的项目由市代建项目管理部门按照代建管理办法行使相关职责。
  第九条 特许建设或特许经营项目原则上按政府投资或政府经营项目管理规定管理。国家、省法律法规规章另有规定的,从其规定。
  (一)属于本办法第五条第(一)项规定的,实施机关应按政府投资项目管理规定全程管理,特许建设者根据特许建设协议只负责筹措资金和工程建设;
  (二)属于本办法第五条第(二)项规定的,特许经营协议签订前的项目管理,由实施机关按政府投资项目有关管理规定进行管理;特许经营协议签订后的项目管理,由特许经营者依法管理。
  第十条 市发展改革部门是政府特许建设与特许经营项目综合协调部门,根据实际需要制订配套管理规定和规范性通用文本。市发展改革部门会同市财政部门对特许建设活动提出统筹安排意见。
  市发展改革、住房和城乡规划建设、国土资源、环保、财政、物价、工商、审计、监察等有关行政管理部门和实施机关在各自职责范围内依法履行下列监督管理职责。
  (一)市发展改革局依法负责对特许建设与特许经营项目审批程序、招标投标、建设内容、建设规模等方面的监督管理;
  (二)市住房和城乡规划建设局依法负责对特许建设与特许经营项目审批程序、招标投标、施工管理、工程质量、竣工验收等方面的监督管理;
  (三)市国土资源局依法负责对特许建设与特许经营项目土地使用等方面的监督管理;
  (四)市环保局依法负责对特许建设与特许经营项目施工期间和运营期间的环境保护等方面的监督管理;
  (五)市财政局依法负责对特许建设与特许经营项目工程造价等方面的监督管理;
  (六)市物价局依法负责对特许建设与特许经营项目产品或服务的成本控制等方面的监督管理;
  (七)市工商局依法负责对特许建设与特许经营项目工商登记、经营范围等方面的监督管理;
  (八)市审计局依法负责对特许建设与特许经营项目全过程跟踪审计等方面的监督管理;
  (九)市监察局依法负责对特许建设与特许经营项目相关单位、相关人员的监督管理;
  (十)实施机关依法负责对特许建设与特许经营项目全过程以及对有关参建单位的监督管理,具体负责本办法第四十七条、四十八条规定的监督管理职责。

第二章 特许建设与特许经营项目的确定

  第十一条 实施机关根据发展规划、法规政策规定、发展需要等因素提请政府批准某项目实施政府特许建设或特许经营。
  第十二条 根据政府实施特许建设或特许经营的决定,实施机关负责拟定相关政府特许建设或特许经营项目的实施方案报市发展改革部门审定。
  实施方案应当包括下列内容:
  (一)项目名称;
  (二)项目的实施机关;
  (三)特许建设者或特许经营者应当具备的条件及选择方式。属于本办法第五条第(一)项规定的,招标选择条件必须包括行业经验、筹融资能力、投资费用控制;属于本办法第五条第(二)项规定的,招标选择条件必须包括行业经验及相应资质、筹融资能力、产品或服务价格;
  (四)项目的基本经济技术指标,以及签订特许建设或特许经营协议前由政府预付或支付的前期费用计划;
  (五)选址和其它规划条件;
  (六)特许建设或特许经营权主要条款及特许建设或特许经营权期限;
  (七)投资估算、产品价格或收费及其投资回报测算;
  (八)特许建设或特许经营相关的政府保障措施;
  (九)其他政府承诺。
  第十三条 特许建设或特许经营项目实施方案应按以下程序审定(以下简称实施方案审批程序):
  市发展改革部门组织市住房和城乡规划建设、国土资源、环保、财政、物价等有关行政主管部门依照各自职责对特许建设或特许经营项目的实施方案进行审查,有关行政主管部门应当分别出具审查意见。市发展改革部门会同实施机关将修改审定的实施方案报政府批准。
  第十四条 实施方案经政府批准后,实施机关应根据特许建设或特许经营方式推进项目的实施:
  (一)属于本办法第五条第(一)项规定的,实施机关应按照基本建设等管理规定开展政府特许建设项目的前期工作;政府特许建设项目的施工图设计和预算按规定批准后,开展政府特许建设权的招标工作并负责完成其它后续报批工作;
  (二)属于本办法第五条第(二)项规定的,实施机关应随即开展政府特许经营权的招标工作,由竞得政府特许经营权的特许经营者按照基本建设等管理规定完成项目的其它报批工作。国家和省有明确规定的,从其规定。

第三章 特许建设与特许经营权的授予

  第十五条 实施机关应采取招投标方式选择特许建设或特许经营者,并分别与之签订特许建设或特许经营协议。招标文件和特许建设或特许经营协议应当分别符合经批准的特许建设或特许经营实施方案。
  特许建设者和年经营额100万元以上的公共交通、道路、供水、电力项目及特定贸易经营场所经营权的特许经营者的选择必须进行公开招标。
  特许建设权包含勘察、设计、监理内容的,勘察、设计、监理单位由项目实施机关按照国家和省招标投标管理规定选择。特许建设者不能参与其特许建设项目勘察、设计、监理的投标。
  特许建设或特许经营权的招投标活动依照相关法律法规规章及本办法规定执行,本办法未及事项原则上按照惠州市建设工程公开招投标的相关规定执行。
  第十六条 特许建设协议具体内容应当包括以下内容:
  (一)项目名称、内容、标的;
  (二)特许建设方式、区域、范围、期限;
  (三)项目公司的名称、经营范围、注册资本、股东出资方式、出资比例、股权转让等;
  (四)工程建设进度目标、质量和标准;
  (五)投资费用的计算办法和投资回报;
  (六)实施机关、特许建设者的权利和义务;
  (七)履约担保;
  (八)特许建设期内的风险分担;
  (九)特许建设期满后,工程项目移交的方式、程序、保修要求及回购费的支付方式、数额;
  (十)政府承诺和保障;
  (十一)协议变更、提前解除及补偿;
  (十二)违约责任;
  (十三)争议解决方式;
  (十四)工程项目移交的财产清单及相关技术档案名录;
  (十五)需要约定的其他事项。
  第十七条 特许经营协议具体内容应当包括以下内容:
  (一)项目名称、内容、标的;
  (二)特许经营方式、区域、范围、期限;
  (三)项目公司的名称、经营范围、注册资本、股东出资方式、出资比例、股权转让等;
  (四)产品或者服务提供时限、数量、质量和标准;
  (五)设施、设备的维护;
  (六)绩效监测;
  (七)投融资期限和方式;
  (八)价格和收费的确定办法、标准以及调整程序,或投资费用的计算办法和投资回报;
  (九)实施机关、特许经营者的权利和义务;
  (十)履约担保;
  (十一)特许经营期内的风险分担;
  (十二)政府承诺和保障;
  (十三)应急预案;
  (十四)特许经营权期限届满后,项目移交的财产大纲及核计方法,项目移交的方式、程序、品质及保修要求;
  (十五)协议变更、提前解除及补偿;
  (十六)违约责任;
  (十七)争议解决方式;
  (十八)经营项目移交的财产清单及相关技术档案名录;
  (十九)需要约定的其他事项。
  第十八条 实施机关应与中标人签订特许建设或特许经营协议。
  中标人在约定期限内注册成立项目公司,由实施机关与中标人签订特许建设或特许经营协议的补充协议,确认项目公司承受特许建设或特许经营者的权利和义务,并授予项目公司特许建设或特许经营权。中标人对项目公司履行特许建设或特许经营协议承担连带保证责任。
  特许建设或特许经营协议可以约定限制项目公司的股权变更。
  第十九条 特许建设或特许经营协议签订后,特许建设的项目业主或特许经营者应当持特许建设或特许经营协议和其他有关文件到有关行政管理部门办理相关手续。
  有关行政管理部门对已经出具审查意见的内容,不再作重复审查;对其他内容的审查结果不应当导致特许建设或特许经营协议内容的实质性变更。
  第二十条 特许建设或特许经营协议应根据特许建设或特许经营规模、特点设定合适的履约保证金,履约保证金不得低于估算总投资的5%,最高不超过1000万元。特许建设或特许经营者必须在特许建设或特许经营协议签订后15日内提供履约保证金,由同级财政部门收缴。
  第二十一条 实施机关应在特许建设或特许经营协议签订之日起的60日内,及时制定各种情况下的特许建设与特许经营临时接管预案。

第四章 特许建设与特许经营权的实施

  第二十二条 特许建设或特许经营协议可以约定特许建设或特许经营者通过下列方式取得回报:
  (一)对提供特许经营的产品或者服务收费;
  (二)政府授予与特许建设或特许经营项目相关的其他开发经营权益;
  (三)政府给予相应补贴;
  (四)政府以财政资金支付;
  (五)政府同意的其他方式。
  第二十三条 特许建设或特许经营期限应当根据行业特点、经营规模、经营方式等因素确定,最长不超过30年。法律、法规、规章另有规定的,从其规定。
  第二十四条 特许经营项目由特许经营者通过销售服务渠道向用户收费取得收入的,其产品或服务价格应按政府物价主管部门公布的标准确定,属于政府定价范围。特许经营期间,收费标准须进行调整的,由特许经营者向物价主管部门提出申请,物价主管部门依照价格法律法规及相关规定依法审定。
  特许经营项目按协议约定由政府指定单位支付费用、需纳入政府定价项目进行成本核算的,由实施机关提出支付费用的测算依据,纳入实施方案一并审定。特许经营期间须向用户收取费用的,其收费标准须进行调整的,由实施机关向物价主管部门提出申请,物价主管部门依照价格法律法规及相关规定依法审定。
  第二十五条 在特许建设或特许经营协议中的政府承诺可以涉及与特许建设或特许经营项目有关的土地使用、政府财产的使用和折旧、防止不必要的竞争性项目建设、必要合理的补贴、产品或者服务的政府采购,但不得承诺商业风险分担等法律、法规禁止的其他事项。
  第二十六条 行政管理部门、实施机关、特许经营者应当制定应急预案,在发生不可抗力或突发事件时,最大限度地保证公共产品和公共服务的正常提供。
  第二十七条 特许建设或特许经营项目竣工验收后,应按规定办理决算,决算结果是必须移交财产的主要依据。
  第二十八条 因法律、法规、规章或政府有关规划、服务标准和政策调整等,导致特许建设或特许经营协议无法继续履行的,实施机关和特许建设或特许经营者可在协商一致的基础上变更特许建设或特许经营协议,按实施方案审批程序批准后执行。协商不成的,实施机关经实施方案审批程序批准,可提前解除特许建设或特许经营协议、终止特许建设或特许经营权,但应按照特许建设或特许经营协议的约定给予合理补偿。
  第二十九条 特许建设或特许经营者在特许建设或特许经营期限内没有特殊原因不得单方提出解除特许建设或特许经营协议。确有特殊原因需要解除协议的,特许建设或特许经营者应当提出申请,实施机关应当在收到申请之日起的3个月内,按实施方案审批程序批准后作出答复。
  在实施机关同意解除特许建设或特许经营协议前,特许建设或特许经营者必须按协议履行相关职责。实施机关同意解除特许建设或特许经营协议,但双方无法就补偿事宜达成一致的,实施机关可依法解除协议、终止特许建设或特许经营权,但应对特许建设或特许经营者为维持特许建设或特许经营业务正常运作所投资建设的固定资产净值部分给予合理补偿。
  第三十条 确因公共利益需要,导致特许建设或特许经营协议无法继续履行的,由实施机关提出,经报政府批准,可以提前收回特许建设或特许经营权,并按照特许建设或特许经营协议的约定给予合理补偿。
  特许建设、特许经营协议没有约定的,可在协议双方协商一致的基础上,由实施机关拟定补偿方案,并报政府批准后,对特许建设或特许经营者给予合理补偿。协商不成的,实施机关可依法提前收回特许建设或特许经营权,但应对特许建设或特许经营者为维持特许建设或特许经营业务正常运作所投资建设的固定资产净值部分给予合理补偿。
  第三十一条 因特许建设或特许经营者自身原因造成特许建设或特许经营协议无法履行或无法继续履行的,实施机关可解除特许建设或特许经营协议,收回特许建设或特许经营权,并追究其违约责任。对于其投资所形成的资产给予适当补偿。
  第三十二条 因第三十条、三十一条原因,需提前收回特许建设或特许经营权的,实施机关应当于确定的提前收回特许建设或特许经营权之日前(不少于60天),将提前收回理由、提前收回日期等通知特许建设或特许经营者,并在媒体进行公告。特许建设或特许经营者可以在收到有关书面通知之日起的10个工作日内提出书面申辩或要求举行听证会。
  第三十三条 特许建设或特许经营权终止,特许建设或特许经营项目相关财产处理的一般原则:
  (一)特许建设或特许经营权期限届满,特许建设或特许经营者应当在特许建设或特许经营协议规定的时间内,将协议规定必须移交的、进行特许建设或特许经营业务正常运作所形成的全部设施和设备及其技术档案、维持正常运行的备件备料、政府提供使用的财产,在正常运行情况下无偿移交给实施机关,负责清偿特许建设或特许经营协议范围内形成的债权债务;实施机关根据特许建设或特许经营协议约定支付相关费用;
  (二)特许建设或特许经营权被提前收回或者特许建设或特许经营协议提前解除,特许建设或特许经营者应当在特许建设或特许经营补充协议(补偿方案、政府公告)规定的时间内,将协议规定必须移交的、进行特许建设或特许经营业务正常运作所形成的全部设施和设备及其技术档案、维持正常运行的备件备料、政府提供使用的财产,在正常使用情况下移交给实施机关,并负责清偿特许建设或特许经营协议范围内形成的债权债务;实施机关根据特许建设或特许经营补充协议(补偿方案、政府公告)规定进行补偿。
  第三十四条 特许建设或特许经营权期限届满、被提前收回或特许建设或特许经营协议提前解除,原特许建设者或特许经营者应根据特许建设或特许经营协议或补充协议(补偿方案、政府公告)约定,在实施机关完成接管前,继续维持正常的建设与经营服务,特许经营者可按特许经营期限届满前的标准收取相应服务费。
  第三十五条 特许建设或特许经营权期限届满、提前收回或特许建设或特许经营协议提前解除后,经按实施方案审批程序批准,实施机关可继续组织实施有关特许建设或特许经营活动。
  特许经营权期限届满的原特许经营者,在同等条件下可优先获得该项特许经营权。

第五章 权利义务

  第三十六条 特许建设或特许经营项目建设用地属于政府行政划拨性质,在特许建设或特许经营期内,项目业主交由特许建设或特许经营者使用,土地用途不得任意更改。
  由特许建设或特许经营者投资建设的项目用地上的附着物、建(构)筑物、设施及设备,在特许建设或特许经营期内由特许建设或特许经营者使用和保管;特许建设或特许经营权期限届满、被提前收回或特许建设、特许经营协议提前解除时,由特许建设或特许经营者移交给项目业主。国家、省法律法规规章另有规定的,从其规定。
 第三十七条 特许建设或特许经营者根据特许建设或特许经营协议享有特许建设或特许经营权,任何单位或者个人不得违反法律、法规、规章以及本办法的规定提前收回或者限制特许建设或特许经营者的特许建设或特许经营权。
  第三十八条 确因公共利益需要,由实施机关提出,经报政府批准,可以征用或征收实施特许建设或特许经营的项目资产、指令特许经营者提供公共产品或者服务,但应当按照特许建设或特许经营协议的约定给予合理补偿。
  第三十九条 特许经营者应当按照特许经营协议约定的服务区域以及范围向消费者普遍地、无歧视地提供公共产品或者公共服务。
  由实施机关或其他特许建设者、特许经营者依法接管特许建设或特许经营项目资产的,原特许建设或特许经营者应当在完成接管前善意履行看守职责,维持正常的经营服务。
  第四十条 特许建设或特许经营者应当对特许建设或特许经营项目设施定期检修保养,保证设施良好运转,并将设施运行情况定期报告实施机关。
  第四十一条 特许建设或特许经营者应当将年度经营计划、年度经营报告、年度财务报告以及其他重大事项及时、完整地报送实施机关备案。
  第四十二条 特许建设或特许经营者应当对特许建设或特许经营项目建设、运营、维修、保养过程中有关资料进行收集、归类、整理和归档。
  特许建设或特许经营权期限届满、被提前收回或特许建设、特许经营协议提前解除,原特许建设或特许经营者应当在实施机关规定的时间内,按照特许建设或特许经营协议的约定,将维持特许建设或特许经营业务正常运作所必需的资料和档案移交实施机关,并依法妥善安置人员。
  第四十三条 特许经营者应当配合物价主管部门做好特许经营项目的定期成本监审和调定价成本监审工作。
  第四十四条 实施机关和其他行政管理部门及其工作人员对在实施特许建设或特许经营活动和监督管理工作中知悉的特许建设或特许经营者的商业秘密、技术秘密负有保密义务。
  第四十五条 未经实施机关同意,特许建设或特许经营者不得转让、出租、质押、抵押或者以其他方式擅自处置特许建设或特许经营权、与特许建设或特许经营活动相关的资产、设施和项目公司股权。实施机关应将重大事项按实施方案审批程序报政府批准。
  在特许建设或特许经营期限内,特许建设或特许经营者不得擅自将特许建设或特许经营项目的设施及相关土地用于特许建设或特许经营项目之外项目。法律、法规另有规定的,从其规定。

第六章 监督管理

  第四十六条 有关行政管理部门应当依据政府投资和政府经营项目管理规定,按照本办法第十条规定的职责对特许建设或特许经营项目进行监督管理,对特许建设或特许经营者违反法律、法规、规章规定和特许建设或特许经营协议约定的行为予以纠正并依法处理。
市发展改革局应牵头组织市监察局、财政局、住房和城乡规划建设局、审计局等部门,每年对全市特许建设与特许经营项目进行专项检查。
  第四十七条 实施机关应加强对特许建设或特许经营者经营活动的监督管理,履行下列职责:
  (一)制定产品服务质量评价标准;
  (二)监督特许建设或特许经营者履行法定义务和特许建设或特许经营协议约定的义务,对属于本办法第五条第(一)项的特许建设项目履行项目业主职责;
  (三)受理公众对特许建设或特许经营者的投诉;
  (四)监督检查特许建设或特许经营者提供的产品和服务质量;
  (五)审查特许建设或特许经营者的年度报告;
  (六)对特许建设或特许经营者的经营依法实施行业监督,对特许建设或特许经营者违反法律、法规、规章规定和特许建设或特许经营协议约定的行为应当予以纠正并依法处理,直至依法提前收回特许建设或特许经营权;
  (七)向市发展改革部门提交对特许建设或特许经营者的年度监督检查报告;
  (八)协助物价主管部门核算和监控成本;
  (九)在危及或可能危及公共利益、公共安全等紧急情况时,临时接管特许建设或特许经营项目;
  (十)法律、法规、规章规定的其他职责。
  第四十八条 实施机关应当建立并保存政府特许建设或特许经营项目档案。
  实施机关应当及时监测、分析政府特许建设或特许经营项目实施情况,并定期会同有关部门组织专业机构对项目实施情况进行综合评估,评估周期一般不短于2年,特殊情况下可以实施年度评估。
  评估的内容应涉及产品和服务质量达标情况、设备完好率等。
  第四十九条 特许建设或特许经营者应当将特许建设或特许经营项目的质量、技术标准以及其他关系公共利益、公共安全的信息及时向社会公告。
  第五十条 企事业单位、社会团体及个人有权对本市特许建设或特许经营活动进行监督,参与有关听证会,并向实施机关提出有关建议。
  第五十一条 重大特许建设或特许经营权终止后应根据需要进行后评价。

第七章 奖 惩

  第五十二条 特许建设或特许经营者违反本办法或者特许建设、特许经营协议有关规定,依照有关法律法规规定或者协议约定予以处罚。
  第五十三条 特许建设或特许经营者在特许建设或特许经营期间有下列情形之一的,由实施机关责令限期改正;拒不改正的,实施机关经报政府批准,可以提前收回特许建设或特许经营权、解除特许建设或特许经营协议,并实施临时接管,特许建设或特许经营者应同时承担相应的赔偿责任:
  (一)违反法律、法规、规章的规定或者特许建设或特许经营协议的约定,情节严重的;
  (二)不履行检修保养和更新改造义务,危害公共利益和公共安全的;
  (三)未经实施机关同意,擅自转让、出租、质押、抵押或者以其他方式擅自处分特许建设或特许经营权、与特许建设或特许经营活动相关资产设施或企业股权的;
  (四)擅自停工、停业、歇业,影响到社会公共利益和公共服务的;
  (五)达不到公共产品、公共服务的标准和要求,严重影响公众利益的;
  (六)法律、法规、规章规定或者特许建设或特许经营协议约定的其他情形。
  第五十四条 企业法人或其他非法人组织以欺骗、贿赂等不正当手段获得特许建设或特许经营权的,实施机关应当撤销其特许建设或特许经营权,解除特许建设或特许经营协议,对造成的损失依法追究其法律责任,并通过媒体等形式向社会公开披露。
  被撤销特许建设或特许经营权的法人或者其他非法人组织,五年内不得参与本市特许建设或特许经营权竞标活动。
  第五十五条 实施机关和有关责任单位的相关人员违反本办法规定,不履行分工及法定职责、项目管理监督不到位、未指定专人负责、建设期间未能定期专项检查监督、项目资料保存残缺不全的,或造成政府经济损失及社会政治不良影响、阻碍干预特许建设或特许经营者正常建设经营活动、滥用职权、徇私舞弊的,由监察机关责令改正,并依照法纪追究责任人员的责任,给予纪律处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第八章 附 则

  第五十六条 各县、区政府实施特许建设或特许经营的,参照本办法执行。
  第五十七条 本办法施行前政府已授权的特许建设与特许经营项目,特许建设与特许经营协议有约定的,从其约定;未作约定的,适用本办法。
  第五十八条 本办法自发布之日起施行,有效期5年。


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浅议民事证据排除规则

蔡燕南


摘要:证据排除不仅仅是非法证据的排除,还应当包括不具有相关性和可采性证据的排除。笔者认为仅从证据的合法性方面去判断证据是否被法官采信未免有些偏颇。在此主要对大陆法系和英美法系的证据排除体系进行探讨,以期从中得到关于我国民事诉讼证据排除的一些启示。

关键词:证据排除 相关性 合法性
一.必要性和理论根源
一个国家诉讼制度的先进、公正与否最终取决于其证据制度,证据制度是诉讼制度的核心内容,而证据规则又是证据制度的核心。对于任何一个文明国家,具有一个健全的法制的前提之一就是具有一套比较完善的证据制度,对于我国来说,确立并且完善证据排除规则,是合理行使并制约审判权的要求。
证据排除规则最早起源于英美国家,它的主要目的主要有以下两个方面:
首先,对于当事人来说,可以限制双方当事人的举证行为,当事人为了使自己的证据能够在法庭上被法官采纳就会小心谨慎的收集证据,尤其是在英美法系这样的当事人主义国家,当事人承担主要的举证责任,证据是否被采信就显得更加重要;另一方面,对于审判机关来说,又对法官行使审判权进行约束,在质证双方当事人可以通过对对方提出的证据违反某一证据规则进行质疑即提出异议从而使该证据不会被采纳。从而导致事实认定者在认定事实的时候将不会考虑该证据,以避免不正当的干扰,维护审判权的权威和尊严。
排除规则在美国一般指在刑事诉讼中,侵犯公民第四修正案的宪法权利而实施的搜查、扣押所取得的证据应当依法排除不得作为证据采纳,在这里排除规则主要针对的对象是非法证据,且将其作为硬性的法律规定。而在英国,排除规则指如果证据的采纳将对审判产生某种不公正的影响,那么法官应行使裁量权将其排除,这里排除的对象明显要宽泛的多,且主要是通过法官行使自由裁量权来进行的。
依据美国联邦最高法院判例及学说,排除规则的理论依据主要有以下三点,即隐私原则,司法正直论和规范化理论以及威慑理论。具体而言:首先,隐私原则出要处于对财产权的保护,强调用排除规则来保护公民的隐私权,第二,司法正直化规范化理论中规定了这样一个原则,即法院不应该通过利用非法所得的证据而参加违法行为。第三个理论依据出自这样一个推理,如果法院排除了非法所得的证据,警察就会因为他们不敢再进行非法搜查,因为搜查获得的证据得不到采用则所作的搜查也是徒劳。
而英国法院属于英美法系,沿袭了普通法的传统,不适当取得的证据可采性的判断标准是它是否具有相关性,可采性的严格规则受制于法官排除证据的裁量权,如果证据的采纳会对审判的公正性产生不利影响。而后1979年的英国苏桑案对排除规则产生了较大的影响,从而在普通法上确立了在其他地区也被广为人可的排除证据的权衡标准,即如果证据可能对审判团产生不利影响大大高于它的证明价值,那么法官就可以行使排除证据的裁量权,另外排除证据的裁量权行使是基于证据的“损害”性质而非取得方式。《1984年警察与刑事证据法》又对此进行了发展,此时裁量权已经不限于排除以不当方式取得的证据,而是延伸到所有会对程序的公正性产生不利影响的证据。
证据排除规则是涉及证据能力的重要规则。证据能力是指法庭审理中为证明案件事实而得以作为证据使用的资格。近年来我国对于民事诉讼证据排除逐渐重视,纷纷出台了相关的司法解释和规定,对于防止非法取证,保证公民权利,维护法院审判结果的公正性和权威性具有非常重要的意义。但迄今为止对于证据排除的规定还相当少而且极不完善。
1995年最高人民法院作出了《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》中规定“证据的取得必须合法,只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的依据。未经当事人同意私自录制其谈话,系不合法行为,以这种手段取得的资料,不能作为证据使用”。该批复第一次确立了我国民事诉讼中的非法证据排除规则。此后在2001年12月21日颁布,并于2002年4月1日开始实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条又规定“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据”。
总的来看,第一项规定规定排除的证据主要限于未经当事人同意私自录制的谈话即言辞证据,而第二项规定主要从证据的取得方法不合法以及侵犯他人权益方面定义证据排除的范围,很显然这些都是明显不够的。
从广义上讲,证据排除不仅仅是非法证据的排除,还应当包括不具有相关性和可采性证据的排除。所以笔者认为仅从证据的合法性方面去判断证据是否被法官采信未免有些偏颇。在此主要对大陆法系和英美法系的证据排除体系进行探讨,以期从中得到关于我国民事诉讼证据排除的一些启示。
为了更好的理解排除规则的运用,有必要对证据排除规则的特点进行一些阐释:
(一)证据排除规则是紧密围绕证据的可采性问题加以规定的,一般采用消极的角度。[1]
(二)排除规则多体现为与案件相关的证据的剔除。
首先,被纳入诉讼程序的最终据以认定案件事实的证据必须与案件具有关联性,并且具有立证价值。第二,对于可能导致不公正的偏见,混淆争议或误导陪审团的危险性大于该证据可能具有的价值时,或者考虑到过分拖延、浪费时间或无需出示重复证据时,也可以不予采纳,加以排除。
(三)排除规则在运用上具有消极、被动性。
排除规则通常不是自动、主动的产生作用,而是对当事人收集证据进行约束。从约束对象上,英美法系侧重于规范双方当事人的举证义务,而大陆法系则偏重于调整法官的心证形成过程;从规则约束的内容方面,英美法系主要规范所收集调查证据的实质性条件,而大陆法系主要侧重于程序性条件也就是证据的取得方式等;从规则约束的时间而言,英美法系主要适用于证据提交裁判者审查判断之前,目的是为了防止裁判者结束不适当的证据材料,而大陆法系则强调适用于裁判者评价判断证据的心证形成过程,目的是为了防止裁判者在评判过程中将未经质证、查实的相关证据作为认定事实的根据。

二、大陆法系证据排除规则
大陆法系属于成文法国家,实行法官的职权主义模式更重视追求实体结果的公平,主要侧重于从法官的自由心证角度来对事实进行认定。其主要证据排除规则有以下几个方面:
(一)关联性规则
根据该规则,与待证事实具有关联性的证据在法律没有限制性规定的情况下具备证据能力。能够以之证明案件事实,反之,与待证事实不具有关联性的证据不具备证据能力,不能用来证明案件事实。
早在13世纪早期,民事诉讼立法中就规定了确定的无关联性证据的排除规则。排除的证据种类主要包括:(1)多余的证据:有关的事实已经查清;(2)无关的证据:对本案事实没有证明效果;(3)含混和不确定的证据:从中无法做出明晰的推论;(4)过于笼统的证据:会导致模糊不清;(5)与事物本性相矛盾的证据:他们令人无法相信。法官的职责主要是保障辩论规则,尤其是相关性和实质性规则不被违反。这一时期为法定主义的证据排除模式。
随后,随着对法官自由心证的重视,法定的证据排除模式被载民事诉讼法引导下由法官以职权判断并确定无关联证据排除规则所替代。它体现了促进发现真实与提高诉讼效率的有机结合。只有当事人申请调查的证据对裁判具有决定性意义并且具有证明的必要,才能进入法庭调查程序,这就在一定程度上保障了诉讼证明的可靠性同时也体现了节约司法资源提高司法效率的价值追求。
(二)证人资格规则
简言之就是对于证人的作证资格及证人能力或证人适格性进行限制,早在中世纪末的教会诉讼实行法定证据时期,就已经具有形式主义特征的证人资格规则,其对证人作证资格的限制极其严格,完全取消了诉讼当事人及其近亲属和有利害关系的第三人作证的资格。直至18世纪末到19世纪初,形式主义的法定证据制毒被自由和理性的自由心证制度所取代。如德国就规定,原则上任何人都可以使证人,都具备证人资格而年龄、精神状态及对争议结果的利益只有在证据评价或者法官的心证的时候才被考虑。
这一条规则在内容上有些类似于我国民事诉讼法70条,“凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证”。我认为这一点在规定上具有合理性,它将证人资格和证据的可采性进行了有效的区分,法官可以根据自由心证对不同情况的证人证言的可信度进行判断。但这样也会导致被提交到法庭上的证据过多,影响法官对案件真实的判断和自由心证的过程。
(三)书证优先规则
该规则在我国是没有的,属于大陆法系国家比较独特的规则之一。在大陆法系的证据理论中,普遍重视书证在证明案件事实中的作作用,而对于证人证言在一定程度上持不信任态度。具体在立法上体现两种模式:德国法模式,表现为试图建材包括证人证言在内的所有证据手段,至于证人证言的证明力则委于法官的自由心证;另一种是法国法模式,实行书证优先规则,对于某些法律行为的证明排除证人证言的使用。
(四)违法收集的证据的排除规则
该规则主要从证据的局的方式进行限定,只有在非常例外及非常特殊的情形下,如果采纳违宪或取得证据是保护他人利益唯一而合理的方式,以及按照法院的蔡良是保护更为紧要的基本价值的唯一合理的方式,那么法院有权采纳违宪获取的证据。
(五)证据失权规则
该规则主要从诉讼效率出发,对当事人提交证据的时间限定在一个时间段内,如果当事人提交新的证据可能会延误审判法院将拒绝当事人提交的证据。同时,法官对当事人提交的证据进行审查,如果对该证据进行调查可能导致诉讼迟延,那么该证据将被排除。
(六)直接审理原则
直接审理原则主要包括形式上的直接性和实质上的直接性两个方面,形式上主要指法官必须亲自践行审理程序,尤其调查证据程序,以便获得对待证事实的直接印象,不得由其他法官代为调查证据,后者要求裁判者必须尽量运用最为接近事实的证据方法,也就是使用原始的而非攀升的证据方法,简称为“证据替代品之禁止”。由此可以推断,只有在法庭审判中直接接受法官审理的证据才能被解答,凡是未经做出判决的法官在法庭上直接审理的证据应当被排除。
由于大陆法系国家职权主义色彩比较浓厚,因此虽然规定了如上的一系列证据排除规则,但在实际操作中往往是法定与法官自由裁量相结合的方式。这对法官的素质要求比较高,如果直接向我国照搬不符合我国的法官整体素质还有待提高的现状,势必会造成法官主观擅断,导致许多冤假错案的发生。

三、英美法系中的相关性与可采性排除规则
相关性与可采性是英美证据法中具有统治性的两个基础规则,它们是相互制约的关系:证据必须具有充分的相关性才能成为可采的,但是具有相关性的证据并不一定是可采的,只有在不被法律规定的排除规则或法官的自由裁量权排除的情形下才使可采的。
我们可以这样理解,证据的相关性是可采性的必要条件,而可采性是相关性的充要条件。对于某一个证据来说,法官首先判断它是否具有相关性,如果是则进入下一个判断过程起是否不被排除规则所排除,如果是才可以认为该证据具有可采性。
(一)证据的相关性涵义及其判断标准
英国对于相关性最经典的定义是Stephen在他的《Digest of the Law of Evidence》(证据法精要)中提出的,“相关性意味着所应用着的两项事实彼此之间是如此地紧密相关,按照事物的通常进程,其中一项事实本身或与其他事实相联系,能大体证明另一事实在过去、现在或将来的存在或不存在。”

广州市科技企业孵化专项资金管理暂行办法

广东省广州市科学技术委员会 广


广州市科技企业孵化专项资金管理暂行办法
广州市科学技术委员会 广州市财政局
穗科字(2000)38号



为了加强技术创新,促进科技成果向现实生产力的转化,并在转化过程中为我市孵化出一大批科技企业,吸引和鼓励海内外科技人员、留学人员来我市创办高新技术企业,市政府决定建立广州市科技企业孵化专项资金(以下简称“孵化资金”)。为了规范该资金的管理,特制定本管理办法。
一、建立孵化资金的目的是为了解决我市的科技企业在创业初期资金短缺的问题,以帮助具有发展潜力的科技企业实现科技成果转化,促进这些企业迅速成长。
二、孵化资金的来源是市科技三项费用,共6000万元。由市科委从1999年开始,连续五年,每年从科技三项费用中安排1200万元。孵化资金设专帐管理。
三、申请孵化资金资助的企业应具备以下条件:
1.企业必须在广州市工商行政管理机关依法登记注册,具备企业法人资格,具有健全的财务管理制度。
2.企业必须主要从事高新技术领域的科技成果转化,所实施的项目应是省内同行业技术领先、市场前景良好、能够形成新兴产业的项目。
3.企业产权清晰,并能按照现代企业制度经营运作。
四、孵化资金主要以无偿拨款、资本金投入方式对高新技术孵化项目予以支持。
1.无偿拨款:主要用于海内外科技人员、海外留学人员携带可转化为产品的科技成果来我市创办科技企业进行产业化的补助。这些补助主要用于研究费、材料费、设备费、试验费的补贴。
2.资本金投入:对少数基础条件好,创新起点高,有较强市场竞争力,可在短期内实现较高的市场占有率,形成新兴产业的高新技术孵化项目,采取资本金投入方式资助企业。资本金投入以引导多方面资金投入为主要目的。
五、孵化资金以资本金投入方式资助企业时,以广州市高新技术创业服务中心代表出资者在被资助企业占有股份(原则上不超过30%的股份)。所占股份可依法转让。投资收益及股份转让回收的资金,按规定上缴国有资产管理部门,经国有资产管理部门审批后全额投入广州市高新技术创业服务中心。投资收益和股份转让回收的资金应重新纳入孵化资金管理。该资金涉及的有关国有资产管理方面的问题,按现行规定执行。
六、市科委是孵化资金的管理部门。由市科委负责组建孵化资金管理小组,市财政局派员参加,市科委领导任组长。管理小组负责审查孵化资金资助项目的申报材料,批准资助项目,并对项目的实施进行全过程跟踪。市财政局是孵化资金的监管部门,对孵化资金的运作和使用进行监督和检查。市科委将孵化资金每季度的运作和使用情况以报表形式送市财政局。
七、孵化资金资助项目申报管理程序
1.项目申报:申请孵化资金资助的企业需填报“广州市科技企业孵化专项资金项目申报书”,并提供申报书所要求的附加材料。
2.项目初审:由市科委审查申报材料,对项目进行初审,并对企业进行实地考察。
3.项目论证:初审合格的项目,承担单位须正式撰写项目可行性报告。由市科委聘请有关技术、经济、管理方面的专家对项目进行可行性论证。
4.项目立项及下达:项目论证通过后,由市科委立项,会市财政局审核同意后,下达项目经费指标。属无偿拨款方式资助的,由市科委与项目承担单位正式签定项目合同书,经费直接拨至项目承担单位;属资本金投入方式资助的,由市科委与投资载体签定项目合同书,经费拨至投资载体,再由其投入拟资助的企业。
5.项目管理:孵化资金资助项目纳入市科委科技计划项目统一管理。
6.项目验收:项目完成后,由市科委组织验收。项目承担单位应编制经费决算报表(格式同“科技三项费用决算汇总表”)一式二份报市科委、市财政局各一份。
八、本办法由广州市科学技术委员会会同广州市财政局解释。
九、本办法自发文之日起执行。


2000年4月6日

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