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债权人代位权制度的若干问题探讨/吴清旺

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 19:12:48  浏览:8287   来源:法律资料网
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债权人代位权制度的若干问题探讨

吴 清 旺#



内容提要 保全债权是债权人代位权制度的基本价值取向。作者围绕保全债权这一核心内容,结合我国的司法实践,就该制度的几个基本理论与实践问题加以探讨。首先,在理论方面,要最大限度地实现债的保全功能,就必须协调以下两方面的矛盾:确保债权人地位平等与充分鼓励债权人行使代位权之间的矛盾;债务人处分自有财产的自主权与限制债务人对因债权人行使代位权而取得的责任财产的处分权之间的矛盾。其次,在实务方面,必要的程序性规定是保证该制度具有强大生命力的重要内容。作者根据诉讼的全过程对债权人行使代位权的条件、当事人的诉讼地位、代位权行使的范围、诉讼标的的确定以及债权的最终实现等实务问题提出了自己的构想。最后,作者建议通过今后的立法及有权机构的司法解释来增强该制度的操作性。

关键词 债权人代位权制度 保全债权 实务



债权人代位权制度是我国《合同法》规定的一项崭新的法律制度。它的确立使我国民法债的担保体系在理论上进一步完善,司法实践部门尤其是企业界期盼着该制度能够在解决“三角债”以及优化交易环境方面发挥应有的作用。众所周知,一项法律制度的目标能否实现相当程度上依赖立法的科学和司法的准确。有鉴于此,笔者试从该制度的基本原理以及实务中出现的问题做如下探讨。



一 债权人代位权制度的基本内容



《合同法》第73条规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人承担。”可见,代位权的成立需具备以下要件:

1、债务人需对第三人享有权利。该权利仅指第三人的到期债权,并不包括其他实体权利及诉权。另外,该债权不包括专属于债务人自身的债权,如:损害赔偿请求权等。

2、债务人怠于行使到期债权。它是指债务人应行使且能行使而不行使其权力。至于债务人主观上有无故意或过失,在所不问。倘若债务人已经行使其权力,而行使权力的方式不当或结果并非最佳,也不属于怠于行使。

3、对债权人造成损害,债权人有保全债权的必要。它是指债务人因怠于行使对第三人的权利,而自己又无资力清偿债务,并因此造成债权人债权有不能实现的危险。即构成债权人有保全的必要。

4、债务人已陷于履行迟延。此义虽然在《合同法》第73条未明示,却为该条固有之意。因为,在债务人未履行迟延时,不能最终确定债务人是否履行。笔者认为,债务人迟延履行仅仅是代位权行使的一般条件,而不是必要条件。事实上,即使将此作为构成要件的学者也认为,在特殊情况下即使债务人未履行迟延也可以行使代位权。?

就代位权的行使而言,该制度还包括以下内容:

1、代位权行使的主体是债权人。只要债权人代位权条件成就,债权人就可以行使代位权。但如果一个债权人已就某项债权行使了代位权,其他债权人就不得就该项权利在行使代位权。

2、债权人需以自己的名义行使代位权,而不是以债务人的名义来行使。因此,与民法上的代理不同。

3、债权人必须通过向法院请求来行使代位权。即通过诉讼程序,甚至不包括国际仲裁和国内仲裁程序。

4、代位权行使的范围以债权人的债权为限,但专属于债务人自身的除外。由于债权人行使代位权的目的是保全全部债权人的债权,故其行使的范围不限于行使代位权的债权人的债权,还包括其他债权人的到期债权。理论上对此尚有不同看法。

5、债权人行使代位权的必要费用由债务人负担。债权人之所以行使代位权是因为债务人怠于行使债权,进而损害了债权人的利益,只有让债务人承担必要的费用才能体现公平原则。

上述内容构成了我国合同法乃至民法债权法上完整的债权人代位权制度。



二 债权人代位权制度的理论问题



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湘潭市资源节约型和环境友好型社会建设综合配套改革事项推进暂行办法

湖南省湘潭市人民政府办公室


湘潭市人民政府办公室关于印发湘潭市资源节约型和环境友好型社会建设综合配套改革事项推进暂行办法的通知


各县(市)区人民政府,市直机关各单位:
《湘潭市资源节约型和环境友好型社会建设综合配套改革事项推进暂行办法》已经市人民政府同意,现予印发,请认真遵照执行。


二○一一年三月十四日




湘潭市资源节约型和环境友好型社会建设综合配套改革事项推进暂行办法

第一章 总 则


第一条 为促进湘潭市资源节约型和环境友好型社会建设综合配套改革试验(以下简称“两型社会”改革试验),推动经济社会又好又快发展,根据《湖南省人民政府关于〈湘潭市资源节约潭市资源节约型和环境友好型社会建设综合配套改革试验实施方案〉的批复》(湘政函〔2010〕226号)、《湘潭市人民代表大会常务委员会关于湘潭市“两型社会”建设综合配套改革试验总体方案的决议》和《湘潭市资源节约型和环境友好型社会建设综合配套改革试验实施方案》,制定本办法。
第二条 湘潭市“两型社会”改革试验,适用本办法。
第三条 湘潭“两型社会”改革试验坚持以科学发展观为指导,根据建设资源节约型和环境友好型社会的要求,以“推动大开放,建设新湘潭”为总体目标,加强重点领域和关键环节的改革试验,率先走出一条老工业基地转型升级和城乡一体化发展的新路子,为全国“两型社会”建设提供经验和示范。
第四条 坚持解放思想、先行先试、崇尚创新、正确引导的原则,鼓励、引导和保护改革试验的积极性、主动性和创造性,在全市积极营造鼓励改革,宽容失败的良好氛围。
第五条 县(市)区、市直部门、高新区和九华、昭山、天易示范区是改革试验的责任主体,应当根据经济社会发展需要,主动作为,积极开展“两型社会”改革试验工作。
第二章 工作职责
第六条 湘潭市“两型社会”建设综合配套改革领导小组办公室(以下简称市“两型”办)具体负责“两型社会”改革试验的综合协调、督导服务、备案管理、考核评估等工作,履行下列职责:
(一)负责编制有关重大改革方案,指导有关专项改革方案的编制和实施;
(二)结合县(市)区、市直部门、高新区和九华、昭山、天易示范区改革试验年度计划,组织制定全市改革试验年度方案,组织开展市本级的改革试验工作;
(三)指导县(市)区、市直部门、高新区和九华、昭山、天易示范区“两型社会”改革试验工作,对改革试验中跨部门、跨行政区域的重要事项等牵头组织协调;
(四)负责全市“两型社会”建设改革事项的备案和管理工作;
(五)负责对湘潭“两型社会”改革建设资金中的改革资金进行管理;
(六)组织开展全市“两型社会”改革试验相关政策和课题的研究。
第七条 市直部门负责本部门职能范围内的“两型社会”改革试验工作,履行下列职责:
(一)制定本部门年度“两型社会”改革试验工作方案(计划),确定年度推进的重点改革事项,并组织实施;
(二)实施全市改革试验年度方案确定的相关工作,组织实施全市范围内的重大改革试验方案;
(三)指导县(市)区、高新区和九华、昭山、天易示范区有关改革试验工作;
(四)积极争取与国、省对口部门建立合作共建机制。
第八条 县(市)区人民政府和高新区、九华、昭山、天易示范区管委会负责本区域内“两型社会”改革试验工作,履行下列职责:
(一)制定本区域年度“两型社会”改革试验工作方案(计划),确定年度推进的重点改革事项,并组织实施;
(二)实施全市改革试验年度方案确定的有关工作,组织实施全市范围内的重大改革试验方案;
(三)制定推进本区域“两型社会”改革试验的政策措施;
(四)组织本区域“两型社会”改革试验的风险和效益评估。
第三章 重点任务
第九条 推进资源节约和生态环境保护、产业发展、自主创新、土地管理、投融资、对外开放、财税、城乡统筹和行政管理等方面的体制机制创新,着力形成有利于资源节约和生态环保的体制机制,加快推进产业结构调整、城乡统筹发展、红色文化旅游、体制机制创新等“四个示范城市”建设。
第十条 建立健全促进节能减排、资源节约的激励约束机制和市场机制,完善节能减排的指标体系、监测体系和考核体系,加快推进湘江湾循环经济试验区建设,建立资源类产品价格形成机制,推进阶梯式水价、电价和气价改革,构建资源节约、环境友好的市场体系和政策支撑体系。
第十一条 积极推进产业优化布局,建立企业和项目在市域内转移的利益协调和补偿机制;坚持“存量改造提升、增量创新发展”,加快老工业基地改革,大力发展高新技术产业,改造传统产业,配置和提升战略性新兴产业,构建“两型产业”体系。
建立健全产业可持续发展的激励约束制度和退出补偿制度,对符合资源节约和环境友好要求的产业,建立健全产业发展扶持机制,在项目核准、土地供应、资金筹措、技术创新等方面完善支持措施;开展产业退出补偿试点,依法强制高能耗、高排放的企业逐步退出。
第十二条 建立健全土地集约节约利用机制,健全土地市场运行机制,优化土地利用结构,推行城市建设用地增加与农村建设用地减少挂钩的实施机制和管理制度,创新耕地保护方式,建立健全被征地农民社会保障制度,推进农村土地综合整治,对符合资源节约和环境友好要求的重点项目用地优先给予支持。
第十三条 完善公共财政体制,建立激励与约束并举的财政分配机制,设立“两型社会”改革建设资金,制定鼓励和支持循环经济发展、生态环境建设、科技创新体系、公共基础设施建设的财政性政策措施,实施政府绿色采购。
建立政府投融资平台的市场化机制;推广农村村镇银行试点,推进设立小额贷款公司、担保公司等非银行金融机构;建立健全“绿色信贷”机制,对符合资源节约和环境友好要求的产业、企业和项目给予重点支持,增强金融在改革试验中的引导和服务功能。
第十四条 深化自主创新体制改革,强化政策措施,实施知识产权战略,建立产学研一体化的自主创新体系,建立提升企业自主创新能力的体制机制,完善科技成果转化服务体系,完善创新型人力资源管理体制,着力建设创新型城市。
第十五条 充分利用国际国内市场和资源,积极引进“世界500强”企业等战略投资者,大力发展高层次的加工贸易,提高外向型经济层次,加快形成有利于增强国际竞争优势的开放型经济体系。
第十六条 统筹城乡发展,健全城乡统筹规划和管理的体制机制,深化户籍制度改革,建立城乡统一的就业服务和社会保障体制,推进城乡公共服务均等化、创新城乡基础设施共建共享的体制机制,形成以工促农、以城带乡、城乡互动、区域协调、共同繁荣的城乡经济一体化发展的格局。
第十七条 深化行政管理体制改革,转变政府职能,简政放权,完善党政绩效考核体系,构建与“两型社会”相适应、高效协调的行政管理体制机制。
第四章 基本程序
第十八条 湘潭市“两型社会”建设综合配套改革“项目化”管理包括四个基本程序:项目论证、备案管理、组织实施、验收评估。
(一)项目论证。“两型社会”改革试验事项的牵头单位要科学开展前期论证,制定专项实施方案,实施方案必须明确改革的预期目标和要求、详细工作步骤、具体操作方式以及相应的保障措施等,并按照有关规定组织专家论证和技术咨询。
(二)备案管理。湘潭市“两型社会”改革试验事项实行备案制管理。项目牵头单位填写《湘潭市“两型社会”建设综合配套改革试验区改革事项备案表》(见附件),与实施方案一起报市“两型”办备案管理。市“两型”办将备案的“两型社会”专项实施方案,报市发展和改革委员会归口管理。
(三)组织实施。项目牵头单位根据决定的实施方案,按步骤、按计划组织实施。
(四)验收评估。年底,根据项目年度目标计划和项目完成情况,实施单位认真总结,并写出验收申请报告,市“两型社会”建设综合配套改革领导小组组织项目评估验收组通过听取汇报、查看资料、召开座谈会、听取人民群众意见和建议等形式,结合平时检查情况,对改革项目进行全面评价和验收。必要时,可在适当范围内开展改革满意度测评。
“两型社会”重大改革试验方案的决策,须按照《湘潭市人民政府重大行政决策程序规定》(潭政发〔2010〕16号)规定执行,经市人民政府决定。
第十九条 市“两型”办建立动态评估机制,跟踪分析改革试验的效果,及时掌握情况,协调解决重大改革试验工作中的具体问题。
第二十条 “两型社会”改革试验涉及公众利益的,应当通过听证会、公示等形式,听取社会公众的意见。听证会有关情况应向社会公布,听证会的意见应当作为决策的重要依据。
第五章 保障措施
第二十一条 建立“两型社会”建设改革推进联席会议制度,分管“两型社会”建设改革的副市长,原则上每季度主持召开一次涉事单位成员会议,市“两型社会”建设综合配套改革领导协调委员会原则上每半年召开一次成员会议,研究解决在改革推进过程中遇到的困难和问题,市“两型”办要根据工作实际,不定期地召开各专项改革相关单位的负责人会议,了解各专项改革的进展情况。
第二十二条 “两型社会”改革建设专项引导资金中的改革资金主要用于:市本级重大改革项目的调研、方案编制、组织实施、风险效益评估等工作;对在改革试验中作出突出贡献的单位和个人给予表彰和奖励。
县(市)区、市直部门、高新区和九华、昭山、天易示范区要保障开展“两型社会”改革试验工作的必要经费。
第二十三条 组建湘潭市“两型社会”建设改革专家咨询委员会,为“两型社会”改革试验提供技术咨询和专业服务。
市“两型”办建立“两型社会”改革试验公共信息互动平台,为公众参与改革试验提供服务。
第二十四条 加强绩效考核管理,将“两型社会”改革试验列入年度工作目标管理考核体系,对“两型社会”改革试验工作目标任务组织落实不力的,按相关规定进行问责。
建立改革试验纠偏机制,在“两型社会”改革试验工作中违反本办法规定的指导思想或基本原则,违反规定程序,实施过程中引起不良反应或实施效果与预期目标差异大的情形,市“两型”办、上级部门可以要求纠正,必要时,可责令停止实施。
建立过错责任追究机制,对抵制、阻挠、推诿、敷衍“两型社会”改革试验工作的,由监察机关或者相关管理部门追究有关单位主要负责人以及直接责任人员的责任。
第二十五条 在“两型社会”改革试验工作中,因法律、法规的修订和国家政策调整等原因,导致改革试验未达到预期效果的,有关人员不承担责任。
法律、法规另有规定的,从其规定。
第二十六条 “两型社会”改革试验需要制定、修改或者废止本市地方性法规、政府规章的,应当按照法定程序进行。
第六章 附 则
第二十七条 各县(市)区人民政府、高新区和九华、昭山、天易示范区管委会可以根据本办法制定本区域的实施办法。
第二十八条 本办法自2011年5月1日起施行。




关于修订信贷收支月报制度及有关事项的通知

中国建设银行


关于修订信贷收支月报制度及有关事项的通知

1988年5月13日,中国人民建设银行

建设银行各省、自治区、直辖市分行,计划单列市分行,南京、成都分行,深圳、珠海、汕头、厦门特区分行:
根据我行业务发展和会计科目、帐户变动情况(参见(88)建总会字第50号文),现将有关事项通知如下:
一、对信贷收支月报制度作下列修订:
(一)增设三个信贷收支项目:
1.“39国家投资公司资金”
2.“87国家投资公司委托贷款”
3.“88银行购买债券”
(二)会计科目“478其他贷款”暂归入原信贷收支项目“66临时周转贷款”中,临时周转贷款清理完毕后如何变动再另行通知。
(三)将原“64对个人购买商品房贷款”项目更名为“64住宅储蓄贷款”,核算相应会计科目的内容。
二、《建设银行业务资金管理和调拨办法》作如下补充修订:
(一)各国家投资公司的委托贷款资金属总行供应资金的范围。
(二)编制“业务资金调拨计划表”、“预计增减资金测算表”以及“调拨资金占用额及利息计算表”,计算总行负责供应资金的实际支用额时,增加项目“13、国家投资公司委托贷款余额”(按会计科目“460国家投资公司委托贷款”余额填列),且总行负责供应资金的实际支用额改为1至13项目之和。
三、新设信贷收支项目和业务资金调拨计划表项目分别从上报5月末的信贷收支月报和5月中旬的调拨资金计划旬报时开始启用。
附表:信贷收支项目与新增会计科目对照表
───────────────┬───────────────────
信 贷 收 支 项 目 │ 会 计 科 目 归 属
───────────────┼───────────────────
21 其他企业存款 │ 269 特种预算外存款

*39 国家投资公司资金 │ 267 国家投资公司存款
│ 459 国家投资公司委托贷款基金
64国家储蓄贷款 │ 476 住宅储蓄贷款

66临时周转贷款 │ 478 其它贷款

86其它 │ 524 代兑付个人国库券本息款项

* 87国家投资公司委托贷款 │ 460 国家投资公司委托贷款

* 88银行购买债券 │ 308 购买债券
───────────────┴───────────────────
注:带*号系新增设项目电报代号



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