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浅谈借离婚诉讼规避债务的防止措施/郭远富

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 23:50:21  浏览:8824   来源:法律资料网
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浅谈借离婚诉讼规避债务的防止措施

作者: 江西省吉水县法院 郭远富 曾建莉


法律赋予了公民离婚自由的权利。离婚是为了解脱那些夫妻感情确已破裂,难以一起共同生活的夫妻精神上的痛苦。但随着社会的发展、市场经济的繁荣以及公民在思想意识上的变化,司法实践中常出现一些夫妻假借法律赋予离婚自由的权利,来规避法律或政策所要求其承担的义务。本文所探讨的就是夫妻双方或一方假借结婚来逃避债务的问题。这里所指的债务包括夫妻双方的共同债务和男女一方单独所负债务。
对夫妻离婚债务的处理,我国《婚姻法》第四十一条规定:“离婚时,原为夫妻共同生活所负债务,应当共同偿还,共同财产不足清偿的,或财产归各自所有的,由双方协议清偿;协议不成时,由人民法院判决。”法院在实际处理过程中,一般也是让夫妻双方自行协商对财产的分割及债务的分担。这种做法往往使那些不愿偿还债务的夫妻,他们假借离婚,通过协商或调解,打着”照顾妇女、儿童、老人利益”的幌子,将夫妻共同财产大部分或全部让给对方和子女,而主动要求承担全部债务。这样夫妻双方一旦离婚,要承担债务的一放履行清偿债务的义务,实际上是一句空话。因为他(她)根本就没有清偿能力。有的夫妻在离婚诉讼中,故意恶意隐瞒债务,离婚后,债务人主张债务,要求他们偿还债务时,他们便相互推诿和推脱没有偿还能力。这些规避债务的行为都严重损害了债务人的合法权益。
随着我国改革开放的不断深入,社会主义市场经济的蓬勃发展,公民与公民之间、公民与企事业单位、社会团体之间的债权债务关系也日益增加。特别是那些从事商业经营活动者,其债权债务关系更加错综复杂,且数额也越来越大。负债公民出于各种各样的目的,假借离婚来逃避债务的情况也越来越严重。人民法院在审理离婚案件时,尽管作了很大的努力,也难以防止这种借离婚逃避债务的情况发生。故笔者想结合我国目前司法现状,就在离婚案件实践中如何防止债务人假借离婚逃避债务的问题提出如下几点探讨意见:,

( 一)发布申报债权公告
人民法院审理离婚案件时,在调查过程中,应注重了解离婚双方对外的债权债务关系。特别是对那些从事商业活动又经营不善的家庭,为了防止因当事人隐瞒债务不报或只报部分债务给债权人带来损失,办案人员可在审理期间发出申报债权人公告,作为查明离婚双方债务的一种手段,通知离婚双方的债权人及时前来申报债权。公告时间、地点、方式由办案人员根据所了解的具体情况而定。但应注意,公告时间须计算在审限内,不能因此而超审限。
( 二)夫妻双方的债务分担应征询债权人意见
在审判实践中,人民法院在处理离婚夫妻债务分担问题时,一般是先由夫妻双方协商对债务的分担,然后法院加以确认,协商不成时,再由法院根据双方的具体财产状况判决。这种做法,不管是当事人双方协商还是法院判决,都将损害债权人的权利。对于夫妻共同债务通过协商或法院判决由其中一方承担,实际上变更了债务人,从债权债务关系上说,债务发生了转移,形成了一种新的债权债务关系,在理论界称之为债务承担。债务承但的成立须由原债务人与新债务人之间达成债务承担合同或新债务人与债权人订立合同或法律直接规定。本文中夫妻共同债务的分担不管是法院根据夫妻双方协议加以确认,还是法院直接判决都是法律直接规定。但是债务承担成立的另一个关键条件是须经债权人同意方能生效。法院在司法实践中,对夫妻分担债务的这种债务承担,并没有征得债权人同意,而由法院越权代替债权人处分债权,从而侵害了债权人的对债权的处分权。至于夫妻单方所负债务,当事人为逃避债务,协商将该债务转移给另一方,由另一方负责偿还,而不征得债权人同意,这更加侵害了债权人的合法权益,也是法律所不允许的。所以,法院在审理离婚案件,处理夫妻共同债务或转移单方债务时,应通知债权人到场,征询他们的意见。这样对离婚后债权人向法院起诉要求债务承担人清偿债务时,可以减少人民法院在案件审理过程中的一些不必要的麻烦。
(三)追加债权人为第三人
对于那些债权数额大或自己要求加入债务分担纠纷的债权人,法院可将他们追加为第三人。离婚本来是夫妻双方的纠纷,不存在第三人,但法院在审理过程中,可把涉及财产关系的纠纷从人身关系的离婚案件中分离出来,另外立案审理。债权人作为对案件的处理结果有法律上的利害关系,根据我国《民事诉讼法》第五十六条第二款之规定,可以第三人的身份申请参加诉讼,或由人民法院通知其参加诉讼。在诉讼过程中,离婚夫妻及债权人三方可自行协商债务的分担及清偿债务的方式、时间、期限。协商不成,人民法院视情况判决。这样,对夫妻双方的离婚纠纷、财产分割及债务分担清偿纠纷同时进行处理,可避免债权人在夫妻离婚后,因债权不能实现又向法院起诉,要求离婚双方偿还债务而耗费人力、财力,也减少了法院的诉累。
(四)法院判决一方负清偿责任的同时应判决另一方负连带责任
我国《婚姻法》规定,夫妻共同债务,可由人民法院判决承担。这说明人民法院既可判决共同债务由一方单独承担,也可判决由一方承担,另一方负连带责任。对于债权人同意债务由其中一方承担的,毫无疑问,法院应确认或判决该债务由债权人同意的一方承担清偿责任。对于债权人不同意共同债务由任何一方单独承担,要求夫妻共同偿还的,为保护债权人的合法权益,法院应视情况判决由一方承担,另一方负连带责任。因为,夫妻关系存续期间,双方共同生活共同维持家庭,特别是那些从事商业经营活动的家庭,夫妻双方还共同经营。对他们为满足家庭的生活需要或因从事经营活动而负的共同债务,其性质与个人合伙的合伙债务相同。我国《民法通则》第三十五条第二款规定:合伙人对合伙的债务承担连带责任。故夫妻共同债务的清偿也可以比照合伙债务进行处理,在离婚时,由另一方负连带清偿责任。另外,法院这样判决,也是为适应当前形势发展的需要。随着我国社会主义市场经济的发展,从事商业经营活动的家庭越来越多,其经营额也越来越大,因经营不善,所负债务的数额也随着增大。离婚时,其债务由任何一方单独承担都难以偿还,为维护法律的尊严,从保护债权人的利益出发,判决由另一方负连带清偿责任,是完全必要的。
(五)对离婚后才发现的共同债务,债权人向法院起诉主张债权时,法院应把离婚双方列为共同被告
离婚夫妻在离婚时隐瞒债务,是夫妻借离婚逃避债务的主要方式。债权人因故未能申报债权,法院一时又难以查明夫妻全部的债务情况,这也给离婚夫妻逃避债务提供了可乘之机。他们通常协商把家庭财产让给未经手债务的一方,自己承担全部债务。离婚后,债权人以手中的证据向法院起诉要求经手债务的一方清偿债务,但此时被告已无偿还能力。所以,对于这种情况,法院在查清该债务确系婚姻关系存续期间所负的共同债务的基础上,把另一方作为必须参加诉讼的当事人,追加其为案件的共同被告,共同偿还债务。我国《民法通则》第八十七条中规定:负有连带义务的每个债务人,都负有清偿全部债务的义务,履行了义务的人,有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。在案件执行过程中,作为共同被告,共同偿还债务,法院可要求有执行能力的一方先清偿全部债务,然后由他(她)再向另一方要求偿付,从而切实保证债权人的合法债权得以实现,使夫妻借离婚逃避债务的企图彻底破灭,有效地防止这种规避法律的现象发生。




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湖南省实施《中华人民共和国农业技术推广法》办法

湖南省人大常委会


湖南省实施《中华人民共和国农业技术推广法》办法
湖南省人大常委会


(1996年11月28日湖南省第八届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过)

第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国农业技术推广法》的规定,结合本省实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于本行政区域内从事农业技术推广与应用的一切活动。
第三条 农业技术推广应当遵循《中华人民共和国农业技术推广法》规定的原则,按照试验、示范、推广的程序进行。

第四条 各级人民政府应当加强对农业技术推广工作的领导,重视农业技术推广队伍的建设,加强农科教结合和科教兴农工作,促进地区之间的农业技术推广工作的合作与交流,发展农业技术推广事业,并将农业技术推广工作纳入目标管理责任制。
第五条 县级以上人民政府的农业、林业、畜牧、渔业、水利、农业机械管理、农业经营管理等行政部门(以下统称农业技术推广行政部门),在同级人民政府的领导下,按照各自的职责负责本行政区域内的农业技术推广工作。
县级以上人民政府科学技术行政部门应当对农业技术推广工作进行指导。
第六条 县级以上人民政府或者农业技术推广行政部门对在农业技术推广工作中取得显著成绩,获得较大的经济效益、社会效益、生态效益的单位和个人,给予表彰和奖励。

第二章 农业技术推广体系
第七条 农业技术推广以农业技术推广机构为主,实行农业技术推广机构与农业科研单位、有关学校以及群众性农业科技组织、农民技术人员、科技示范户相结合的推广体系。
农业科研单位应当积极开展农业技术开发和推广工作,培训农业技术人员;教育部门应当配合有关部门办好农业科技教育和农科教中心;供销合作社应当面向农村开展农业技术推广服务活动;科学技术协会及所属学术团体应当配合农业技术推广机构开展农业实用技术培训、科普宣传等
工作;广播电台、电视台和面向农村发行的报刊应当加强对农业科技知识的宣传普及。
第八条 县级以上人民政府农业技术推广行政部门和乡镇人民政府应当完善农业技术推广机构,村民委员会或者村集体经济组织以及村民小组应当建立农业技术推广服务组织,形成农业技术推广网络。
设立在乡镇的农业、林业、畜牧、渔业、水利、农机、农业经营管理等技术的推广机构,是国家农业技术推广机构的组成部分,是国家在基层的事业单位。
第九条 县级以上农业技术推广机构在同级农业技术推广行政部门的领导和上级农业技术推广机构的指导下,开展农业技术推广工作。
乡镇农业技术推广机构实行县级人民政府农业技术推广行政部门和乡镇人民政府双重领导、以县为主的管理体制,确保农业技术推广工作顺利开展。
第十条 农业技术推广机构应当履行以下职责:
(一)宣传、贯彻农业法律、法规;
(二)协助建立和完善农业技术推广体系;
(三)参与制订农业技术推广计划并组织实施;
(四)培训农业技术人员和科技示范户,宣传、普及农业科技知识,总结、推广先进经验,组织技术和学术交流;
(五)引进农业技术和优良品种,对选定的推广项目进行试验、示范;
(六)办好农业科技示范点,开展农业产前、产中、产后服务;
(七)开展农业技术和农业经济信息服务;
(八)指导下级农业技术推广机构、群众性农业科技组织和农民技术人员开展农业技术推广服务活动。
县级和乡镇农业技术推广机构应当采取多种形式,组织农业劳动者学习农业科学技术知识,提高农业劳动者的科技素质和应用农业技术的能力。
第十一条 农业技术推广机构的专业技术人员应当具有相应专业的中等以上学历。不具备相应专业的中等以上学历的,应当参加县级以上农业技术推广行政部门组织的专业培训,并取得省农业技术推广行政部门颁发的合格证书。
对农业技术推广机构的专业技术人员应当每年组织培训,更新知识,提高素质。
第十二条 乡镇农业技术推广机构应当指导村、组农业技术推广服务组织和农民技术人员进行农业先进技术的宣传、示范和推广工作,传播实用技术,为农业劳动者提供技术服务。

第三章 农业技术的推广与应用
第十三条 县级以上人民政府应当制定农业技术推广规划和年度计划,落实推广措施。
各级农业技术推广机构应当根据农业技术推广规划或者年度计划,结合当地实际情况,选定农业技术推广项目,经县级以上农业技术推广行政部门批准后组织实施,并做好推广评价工作。
第十四条 从事农业技术推广的单位和个人向农业劳动者推广农业技术必须遵守下列规定,并接受当地农业技术推广行政部门的监督管理:
(一)推广的农业技术必须在推广地区经过试验证明具有先进性、实用性和经济合理性;
(二)示范、引导农业劳动者采用新品种、新技术,必须尊重农业劳动者的意愿,维护其自主权,除有关法律、法规规定防治危险性病、虫、杂草和保护农业环境而采取的强制措施外,不得强行推广;
(三)县级和乡镇的农业技术推广人员应当全力做好农业技术推广工作,具体指导村、组、户的农业技术推广,保证服务质量。
第十五条 推广应用的动植物品种、兽药和动物饲料,应当依法经有关部门审定;推广应用的农药、肥料、土壤调理剂及植物生长调节剂,应当依法经有关部门登记;推广应用的渔用配合饲料、渔用药品,应当依法经有关部门认定;推广应用新的农业机械,应当依法经有关部门鉴定。

未经审定、登记、认定、鉴定的,不得推广。
第十六条 农业技术推广行政部门批准推广的农业技术,由批准推广的行政部门对推广后果负责;未经批准直接推广的,由推广方对推广后果负责。
第十七条 农业技术推广机构向农业劳动者推广农业技术,进行国家指定的新技术试验、示范,开展专业调查、监测、预报,宣传、普及科技知识,指导农民技术人员进行农业技术推广活动等,实行无偿服务。
农业技术转让、技术服务和技术承包等技术经济活动实行有偿服务,当事人双方应当按照法律规定订立合同。合同应当包括约定的标的、酬金、履行期限、履行方式、分成比例、违约责任和风险分担责任等内容。

第四章 农业技术推广的保障措施
第十八条 各级人民政府应当逐年增加对农业技术推广的投入,在财政预算内保障用于农业技术推广的资金。
县级人民政府应当重点保障本行政区域内有显著经济效益的农业实用先进技术推广需要的资金。
第十九条 各级人民政府应当筹集农业技术推广专项资金,其主要来源是:
(一)各级财政专项拨款;
(二)从农业发展基金、育林基金、渔业资源增殖保护费、屠宰税中提取一定比例的资金;
(三)粮食、棉花、菜油、茶油、茶叶、烤烟、蚕茧、麻类等农产品的技术改进费用于农业技术推广的部分;
(四)以工补农、建农资金中一定数额的资金。
前款规定用于农业技术推广专项资金的比例、数额、使用和管理办法,由省人民政府另行规定。
第二十条 农业技术推广机构的基本建设项目应当列入各级人民政府的基本建设计划。
第二十一条 各级人民政府应当保障农业技术推广机构必要的试验、示范基地和生产资料,保障办公、培训用房和必要的设备,改善从事农业技术推广工作的专业技术人员的工作条件和生活条件。
任何单位、个人不得平调、侵占农业技术推广机构的财产。已平调、侵占的,必须限期退还。
第二十二条 农业技术推广机构、农业科研单位和有关学校可以兴办为农业服务的经济实体,开展技术指导与物资供应相结合的多种形式的经营服务。
县级和乡镇农业技术推广机构中的农技站(中心)、土肥站、植保站直接面向农业劳动者开展技术推广、有偿技术服务所需的化肥、农药、农膜,可以由农资公司按批发价供应,也可以从生产企业直接采购,按物价部门核定的零售价销售给农业劳动者。
第二十三条 对农业技术推广机构、农业科研单位和有关学校举办的为农业服务的经济实体,按照国家规定,有关部门在税收、信贷等方面给予优惠。
为农业服务的经济实体所取得的合法收入,主要用于农业技术推广事业,任何单位和个人不得要求上缴,不得平调或者挪用。财政部门不得因经济实体取得合法收入减拨农业技术推广事业费。
第二十四条 县级以上农业技术推广机构应当以专业技术人员为主体,其在编专业技术人员不少于总人数的百分之八十。乡镇农业技术推广机构的在编人员必须是专业技术人员。
第二十五条 乡镇以上农业技术推广机构在编人员的经费和离退休人员的工资纳入财政预算。
乡镇农业技术推广机构中的集体农业技术人员的人员经费,比照在编农业技术人员的标准,通过各级财政补贴和有偿服务的合法收入解决。对集体农业技术人员应当按照有关规定办理养老保险。
村农民技术员的补贴由村民委员会或者村集体经济组织决定。
第二十六条 各级人民政府应当采取措施,保障和改善从事农业技术推广工作的专业技术人员的工作条件和生活条件,改善他们的待遇。乡镇农业技术推广机构的专业技术人员按照国家和省的规定,享受相应的工资、津贴和福利待遇。

第五章 附 则
第二十七条 本办法自公布之日起施行。



1996年11月28日
浅析虚假陈述的民事责任

清华大学法学院 余永辉


2002年1月15日,应该是一个很普通的日子;但是在中国证券市场的发展历程中,这又是一个值得纪念的日子。这一天,最高人民法院发布了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件的有关问题的通知》(下简称《通知》)。一石激起千层浪,它意味着以前禁止受理的证券案件得到了“解禁”。一方面,一些律师事务所已向投资者公开征集委托,进行诉讼代理业务;另一方面,各地中院在极短的时间内相继受理了一批因虚假陈述导致侵权的案件。
我们应该看到,《通知》有力的维护了投资者特别是中小投资者的利益,使他们能够在自己的合法权益遭到发行人、承销的证券公司等作出虚假陈述而受到侵害时,能够依靠民事赔偿程序取得赔偿,尽可能的减少损失。这种损失,是一种基于信赖利益而导致的损失。
众所周知,投资者在证券市场上是有着双重身份。一方面,作为上市公司的股东,享有股东的权利;但作为上市公司的股东,中小投资者在信息、资金、专业知识方面与公司管理层及大股东相比均处于劣势。另一方面,作为证券交易者,中小投资者与证券公司之间存在着严重的信息不对称。 因此,投资者特别是中小投资者通过法律途径要求损失赔偿势在必行,而民事赔偿是最佳的途径。
《证券法》中禁止交易的行为有多种,虚假陈述只是其中的一种。虽然说《通知》只是规定了因虚假陈述导致侵权纠纷的案件可以受理,而不包括内幕交易等;但是《通知》的出台,毕竟是有积极意义的。因为虚假陈述相对于内幕交易和操纵市场,易于被认定,这与我国目前证券市场的发展现状相吻合。可以说,最高人民法院能做到这一点,已经是费了很多的思量,经过了各方面的论证的。
一 虚假陈述的民事责任的涵义
所谓证券市场中的民事责任,指的是上市公司、证券公司、中介机构等证券市场主体,因以虚假陈述、内幕交易、操纵市场等违反证券法律、法规及规章规定的禁止性行为,给投资者造成损失,依法应当承担的损害赔偿等民事责任。 可见,谈到民事责任,当然离不开承担责任的主体以及承担的责任大小。
具体到虚假陈述而言,指的是对证券市场交易的事实、性质、前景等作出不实、严重误导或者含有重大遗漏的虚假陈述或者诱导的一种证券违法行为。 王保树教授认为,虚假陈述包括三种情形:一是不实陈述;二是重大遗漏的陈述;三是误导性陈述。
这种虚假陈述,违反的是一种诚信义务。江平教授认为,违反诚信义务的民事责任应当确立三条原则:首先,强调它是违反诚实信用义务的民事责任;其次,强调它是侵权行为的民事责任;最后,就是民事赔偿优先的原则。 具体来讲,就是证券信息披露义务人违反了信息披露义务,违反了诚实信用原则,投资者因信赖其虚假陈述而遭受到损失,从而发生民事侵权赔偿问题。这种责任属于侵权责任,而非合同责任或者是缔约过失责任。
既然是侵权责任,它应当满足侵权的构成要件。一般来讲,侵权责任一般有四个要件:(1)损害事实,即投资者受到了损害。(2)因果关系,即这种损害与证券信息披露义务人的虚假陈述之间存在着因果关系。(3)过错的认定与推定,即证券信息披露义务人存在着过错。(4)证券信息披露义务人行为违法,这里指的是违反了信息披露的诚实信用原则。既然是构成侵权,遭受利益损失的投资者就有权利要求得到赔偿。
二、虚假陈述民事赔偿案件,是指证券市场上证券信息披露义务人违反《中华人民共和国证券法》规定的信息披露义务,在提交或公布的信息披露文件中作出违背事实真相的陈述或记载,侵犯了投资者合法权益而发生的民事侵权索赔案件。
该条规定了虚假陈述民事责任赔偿案件的主体和行为。根据《证券法》第63条的规定,这里的证券信息披漏义务人指的是“发行人和承销的证券公司,以及负有责任的董事、监事、经理”,并且他们之间是一种连带关系。
因为在证券交易中,发行人、承销的证券公司及其主要负责人员,能够利用自身掌握信息的优势,发布虚假信息、误导性信息以及有重大遗漏的信息,这样就给投资者尤其是中小投资者以误解或者误导。投资者基于对被批露的信息的信赖,作出了错误的决定,遭受到了损失。本来这些信息披漏义务人负有如实披露信息的诚信义务,但是他们却违反了这一义务。
但是,《通知》对虚假陈述主体的规定,也有不完善的地方。《证券法》只是规定了两类主体,即发行人和承销的证券公司,却忽视了另一类很重要的主体,即发起人。发起人是一级市场发行的概念。 王利明教授也持这种观点,他认为,《证券法》第63条的责任主体并没有包括发起人,此处所说的发起人是上市公司的发起人,它与发行人、董事等属于不同的主体……遗漏对发起人责任之规定是不妥的。
其实,证券市场证券信息披露义务人既包括上市公司、证券公司及中介机构,如会计师事务所、律师事务所、资产评估机构,又包括对信息披露负责的上市公司董事、监事、管理层、承销商、中介机构的经办人员等。这样就会出现这样一个问题,即这些信息披露义务人的责任如何确认?
对发行人和承销的证券公司的责任,学者的意见趋向一致。即不管其是故意还是过失,只要违反了信息披露的诚信义务,给投资者造成了损害,就应当承担民事责任。较复杂的是中介机构的责任认定。有学者认为应该是承担补充责任。 但是补充责任在实践中往往会变成完全免除责任。所以,江平教授主张,应该根据过错大小更是合适,这样不至于使中介机构及其成员完全承担责任(连带责任中),或者完全的免除责任(补充责任中)
笔者认为,江平教授的意见具有可取性。一方面,中介机构毕竟不同于发行人和证券承销公司,有一些信息他们也是不知道的;另一方面,作出虚假陈述的主要还是发行人和证券承销公司,中介机构的危害相对要轻一点。要它完全承担责任不好,完全不承担责任无疑是放纵,最好是对其责任加以区别对待,个案分析。
另外,发行人和证券承销公司负有责任的董事、监事、经理是否应该承担连带责任,笔者认为应该加以慎重考虑。作为公司业务的知情人员,对公司发布虚假陈述,他们是难辞其咎。但是,他们的责任,应该是仅限于《公司法》中规定的范围,即《公司法》第63条中规定,“违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损害的,应当承担赔偿责任。”
三、人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件,其虚假陈述行为,须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并作出生效处罚决定。当事人依据查处结果作为提起民事诉讼事实依据的,人民法院方予依法受理。
该条规定了人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件,必须经过中国证监会及其派出机构调查并作出行政处罚决定。这是一种行政程序前置,目前,理论界争论较大的,也就是这一程序的合理性与合法性。
根据民事责任的一般观点,被侵权人只要能够举证自己因侵权人的侵权而造成了损失,就可以提起诉讼,根本不需要行政决定。行政处罚前置,看似违反了民事诉讼的一般原理。但是,最高人民法院作出这一决定,是考虑了中国目前的司法条件和证券市场的成熟状况的。据最高人民法院副院长李国光介绍,主要有两个原因:其一,目前证券市场虚假陈述案件太多,如果没有行政程序作屏障,法院接到的案件数量会太大;其二,民事诉讼中有一个举证的问题,而很多受到侵害的投资者,往往不具有这一方面的知识,这样就存在举证难的问题。 而行政处罚前置,就很好的解决了这两个问题。
笔者认为,这种行政处罚前置,只是在目前我国证券发行市场和交易市场还不完善的情况下采取的一种过渡性措施。这种不完善,包括三个方面,即证券市场不完善、证券法规不完善和司法审理不完善。但是,在实际操作中,行政程序前置也带了一些问题。首先,司法效率将大打折扣。因为一些上市公司为了避免进入民事诉讼程序,而千方百计的拖延时间,比如要求对行政处罚进行复议等。其次,不利于保护中小股东的利益。因为被侵害股东要起诉,必须要等行政处罚作出,而中国证监会及其派出机构作出处罚是要经过调查的。在这一时间内,上市公司的债权人可能早已经起诉冻结了上市公司资产,中小股东可能会丧失获赔的机会。
这种前置程序的设置,最重要的一个原因是证券交易市场瞬息万变,受到损害的投资者很难举证。为此,我们可以借鉴美国的“对市场欺诈理论”(Fraud on the Market Theory)。该理论认为,在正常发展的证券市场下,任何重大不实陈述或者遗漏,均可能影响到股票价格。如果原告能够证明被告作出了公开不实陈述,该不实陈述是重大的,市场价格受到了不实说明或者遗漏的影响,且原告在不实陈述作出后到真相揭露前的时间段内交易了该股票,就可以推定投资人对重大不实陈述或者遗漏产生了了信赖,并受到了欺诈。
所以,受侵害的投资者没有必要证明被告实施了积极的侵害行为——而这也正是投资者很难证明的,而只是证明被告的行为具有某种不法性,这种不法行为是否与损害后果是有因果关系。这样一来就相对的减轻了原告的举证责任,使该诉讼能够很好的进行下去。
四、虚假陈述民事赔偿案件的诉讼时效为两年,从中国证券监督管理委员会及其派出机构对虚假陈述行为作出处罚决定之日起计算。
该条是关于诉讼时效的规定。两年的诉讼时效,是根据一般的民事诉讼时效来确定的,这为投资者通过民事诉讼的手段获得赔偿提供了时间条件。该时效是从作出行政处罚决定之日起起算,这样的话,不计“银广夏”,尚有16家PT、ST上市公司榜上有名。
但是,由于证券市场的虚假陈述由来已久,如果仅仅规定为两年时效的话,像“PT红光”这样的案件就被排除在外。事实也是如此,关于“PT红光”的案件没有在管辖法院成都市中级人民法院受理,而是由上海市第一中级人民法院受理。因此,对一些较特殊的案件,能不能适时延长其诉讼时效,是一个值得注意的问题。
因为诉讼时效是两年,这样的话,可能会导致另一种极端。在中国证监会及其派出机构的行政处罚决定出来后,一些上市公司可能会采取行政复议甚至是仲裁的方式,来拖延时间,以对抗诉讼时效,从而使案件无限制的拖延下去。这种现象也值得警惕。
五、对于虚假陈述民事赔偿案件,人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理,不宜以集团诉讼的形式受理。
该条规定了虚假陈述民事赔偿案件的受理形式。笔者认为,这里对诉讼方式的限制,也是充分的考虑了当今中国证券市场和司法条件的现实。下面就一一加以分析。
首先是要区分这样三个概念:单独诉讼、共同诉讼和集团诉讼。所谓单独诉讼,指的是诉讼当事人以自己的名义,就特定的民事争议要求人民法院行使裁判权的诉讼。所谓共同诉讼,是指一方或者双方当事人均为两人以上,即原告或者被告或者双方均是多数的诉讼。 按照共同诉讼人之间对诉讼标的的关系,又可以分为必要共同诉讼和普通共同诉讼。
而集团诉讼,有学者认为,它强调多数人在同一法律问题和事实问题上的联系;集团诉讼代表人的产生有选任和默示认可两种方式。 其诉讼参与人可能众多,情况相当复杂,特别是各个当事人买入、卖出股票的时间、数量、价位均会有所不同,故实际操作起来有一定的困难。故此,最高人民法院规定暂不受理集团诉讼,是有一定道理的。
但是,这样的规定,也带来了一系列的问题,主要是诉讼准备工作量太大。该《通知》意味着,每一个原告必须有一份单独的起诉材料,其中包括诉状、所有被告的各种材料、原告进行股票交易的有关交割委托单、委托律师代理诉讼的委托书等。这些工作基本上都是由律师去完成,可谓是卷帙浩繁。
诉讼方式的不确定,直接影响到诉讼费的交纳问题。可能有三种不同的计费方式,即每个原告单独计费交纳,或者每一诉讼代表人所代表的共同原告累计计算交纳,或者是将所有原告的诉讼标的的累计总额视为一个标的的计算交纳。 所以说,诉讼费的交纳问题,还需要最高人民法院的相关解释。
另外,民事诉讼所要解决的是受到侵害的股东的赔偿问题,但是也有可能损害到上市公司当前股东的权益。那么如何保护当前股东的权益,也是一个不容忽视的问题。无论是《公司法》还是《证券法》都没有相关的详细规定。笔者认为,我们有必要引入“股东派生诉讼”制度。当公司的正当权益受到他人损害,特别是具有控制权的股东、母公司、董事和管理人员等的侵害时,股东以自己的名义为公司的利益对侵害人起诉,追究其法律责任。 这样一来,就解决了诉讼主体不适格的问题。
另一个重要的问题是赔偿数额的的确定问题。学术界认为可行的有以下两种方式:(一)无论是违约责任还是侵权责任均应是全部损失赔偿的原则,包括“价差损失、佣金损失、税金损失、利息损失等”。 (二)按照“高买低卖”之间的价差确定,这种简单的算法颇遭非议。两者相比较来说,前一种更有可行性。至于法院采取何种方式,我们将拭目以待。
结 语
从“暂不受理”到“有条件的受理”, 最高人民法院迈出了重要的一步。虽然该《通知》仅仅限于因虚假陈述而引发的民事侵权纠纷案件,但是,我们有理由相信,一旦时机成熟,它必将扩展到因内幕交易、操纵市场引起的民事侵权纠纷案件。
虽然该《通知》有不完善的地方,有待于最高人民法院下发解释;但是,我们不能因此而否认它在中国证券历史发展中的作用。它是我国证券法制建设的一项重大举措,它必将在制裁目前证券市场存在的各种侵权行为和保护中小投资者的合法权益方面起到积极作用,并将推动我国证券市场的法制化进程。



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