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再谈20.83、21.75天的运用(2011年版)/孙斌

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 12:20:49  浏览:8682   来源:法律资料网
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再谈20.83、21.75天的运用(2011年版)

孙斌


2010年11月9日随着《国务院办公厅关于2011年部分节假日安排的通知》颁布,2011年度具体工作时间已明确。每月平均工作天数20.83天以及每月平均计薪天数21.75天在2011年如何运用,笔者下面将用具体的数据和相关案例进行演示:
一、2010年每月各类时间统计数据
1、2010年1-12月实际工作日分别为:21日、16日、23日、20日 、21日 、21日、21日、23日、21日、18日、22日、22日。
2、2010年1-12月计薪日分别为:22日、19日、23日、21日、22日 、22日、21日 、23日、22日、21日、22日、22日。

3、2010年每季度实际工作日分别为:60日、62日、65日、62日。
4、2010年每季度计薪日分别为:64日、65日、66日、65日。

5、上、下半年实际工作日分别为:122日、127日。
6、上、下半年计薪日分别为:129日(含7个法定节假日)、131日(含4个法定节假日)。

二、每月平均工作天数20.83天的运用
从数据统计看,受法定节假日的影响在2011年2月(16日)、10月(18日)无法运用20.83天计算工作日。无法定节假日的3月(23日)、8月(23日)、11月(22日)、12月(22日),如运用20.83天在综合计算工时工作制(以月为周期)下,用人单位将对正常工作日超出20.83天部分支付额外的加班费。
在实行综合计算工时工作制(以季为周期)下,按季计算实际工作日为62.5天,从该表数据看第一季度实际工作日为60天、第二季度为62天、第三季度为65天、第四季度为62天,全年实际工作日为249日比以往年份少了一个工作日。在这种特殊的情况下计算加班费的话,第一、二、四季度用工作时间将少计算3.5天,第三季度多出2.5天将计算为加班时间。同样在以半年度为周期的综合计算工时工作制下,按半年度计算实际工作日为125天。2011年上半年实际工作日为122天,下半年实际工作日为127天,也将出现上半年少计算3天,下半年多出2天而被计算为加班时间的情况。
因而笔者认为:受法定节假日安排季度不均匀(上半年为7个法定节假日,下半年为4个法定节假日)的影响,每月、各季度以及半年度工作时间不应采用每月平均工作日20.83天来计算,而应采用每月、各季度和半年度实际工作天数来计算加班时间。

三、每月平均计薪日21.75天的运用
从数据统计看,全年计薪日21日为3个月,22日为6个月,19日为1个月,23日为2个月;这其中有4个月(为19日、21日)有利于用人单位,而8个月(为22日、23日)有利于员工。
对此笔者认为:在每月计薪日内采用21.75天计算日工资,对双方而言均存在不利的情况。因而应按实际计薪日计算日工资,每月平均计薪日21.75天可作为计算加班工资的标准。
下面将用几个案例说明上述问题:
案例一:A与公司的劳动合同于2011年3月31日到期,从1月份数据看,该月法定节假日为1天,休息日为9天,工作日为21天,计薪日为22天。
问题:A的工资为2000元,如果他从27日开始请假到31日,应该如何计算1月份的工资?
答复:由于1月30日的休息日移至春节期间,因而他的请假天数为4天。
(1)按21.75天计算A的工资:
2000元-(2000元/21.75天*4天)=1632.2元
(2)按实际计薪日计算A的工资:
2000元-(2000元/22天*4天)=1636.4元
从两组数据对比可以看出,按实际计薪日计算用人单位将多支付工资4.2元。

案例二:B在2010年2月8日与公司发生劳动关系,劳动合同约定工资为2000元。从2月份数据看,2月法定节假日为3天,休息日为9天,实际工作日为16天,计薪日为19天。
问题:B在2月份的工资为多少?
答复:由于2月7日为顶替1月30日的休息日,B 1月份不在职,2月7日对B而言是一个工作日而不是休息日。另外公司在2月8日正常上班,12日正常休息;2月份B的缺勤天数为5天。
(1)按21.75天计算B的工资:
2000元-(2000元/21.75天*5天)=1540.2元
(2)按实际计薪日计算B的工资:
2000元-(2000元/19天*5天)=1473.7元
从两组数据对比可以看出,按实际计薪日计算用人单位将少支付工资66.5元。

兰泉留言:
由于统计表格无法上传,可能造成对20.83、21.75天的认识有些模糊。有兴趣的HR可上我的博客http://blog.sina.com.cn/s/blog_5114f3100100nh2h.html,通过表格来全面认识20.83、21.75天在日常运用的可行性。

作者:湖北大晟律师事务所 孙斌律师
地址:武汉市解放大道686号武汉世界贸易大厦27层
邮箱lanquanls@sina.cn
博客:http://blog.sina.com.cn/sunlvshi2008
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关于企业法人登记费收费标准及其使用范围的规定

国家工商局、财政部、 等


关于企业法人登记费收费标准及其使用范围的规定

1988年11月22日,国家工商局、财政部、国家物价局

根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》的有关规定,现对企业法人登记费收费标准及其使用范围作如下规定:
一、开业登记收费标准
1.企业法人(包括具备法人条件的私营企业,不包括外商投资企业,下同)开业登记收费,注册资金总额在一千万元人民币以下的,按注册资金总额的1‰收取;注册资金总额超过一千万元人民币的,超过的部分按0.5‰收取;注册资金总额超过一亿元人民币的,超过的部分不再收取。开业登记收费最低款额为人民币50元。
不具备法人条件的企业(含不具备法人条件的私营企业,下同),企业法人设立不能独立承担民事责任的分支机构,国家核拨部分经费的事业单位和科技性社会团体人事经营活动或者设立不具备法人条件的企业,开业登记收费人民币300元。
筹建企业登记收费人民币50元。
2.外商投资企业(包括港澳台企业和华侨、港澳台同胞举办的合资、合作、独资企业,下同)开业登记收费,注册资本总额在一千万元人民币以下的,按注册资本总额的1‰收取;注册资本总额超过一千万元人民币的,超过的部分按0.5‰收取;注册资本总额超过一亿元人民币的,超过的部分不再收取。开业登记收费最低款额为人民币50元。
外商投资企业的分支机构和办事机构开业登记收费人民币300元。
来华承包工程的外国(地区)企业开业登记收费,以承包合同额计算,按外商投资企业登记收费标准执行。
外国(地区)企业来华承包经营管理的,登记收费按管理年限累计的管理费的5‰收取。
来华合作开发海洋石油的外国公司登记收费:属勘探、开发期的,收取人民币2000元;进入生产期的按外商投资企业登记收费标准执行。
合作开发海洋石油的外国承包商,以合同承包额计算,按外商投资企业登记收费标准执行。
外国银行在我国设立分行,按外商投资企业登记收费标准执行。
3.外国(地区)企业在华设立常驻代表机构登记收费人民币600元,延期登记收费人民币300元。
4.外国(地区)企业在华申请其名称登记,收取人民币1000元。外商投资企业预先申请其名称登记,收取人民币100元。
二、变更登记收费标准
1.企业法人及其不能独立承担民事责任的分支机构,不具备法人条件的企业,国家核拨部分经费的事业单位和科技性社会团体从事经营活动或者设立的不具备法人条件的企业的变更登记,收取变更登记费人民币100元。
2.外商投资企业,外国(地区)公司合作开发、承包工程、承包经营管理及常驻代表机构变更登记(含代表和雇员的变更),收取变更登记费人民币100元。
企业法人和外商投资企业增加注册资金(注册资本),增加的部分与企业原注册资金(注册资本)之和未超过一千万元人民币的,其超过的部分按0.5‰收取登记费;超过一亿元人民币的,其超过的部分不再收取登记费。收取增加注册资金(注册资本)登记费后,不再收取变更登记费。
三、年度检验收费标准
企业法人、外商投资企业和外国公司年度检验收费人民币50元(试行)。
四、补(换)证、照及领取执照副本收费标准
企业因证、照遗失、损坏等原因,需重新补(换)证、照的,每份收取人民币50元。
企业需要领取企业法人营业执照副本或营业执照副本的,每份收取工本费人民币10元。
五、有关登记费收取的要求
外国(地区)企业在华申请名称登记,设立常驻代表机构,从事承包工程、承包经营管理、合作开发海洋石油,外国银行在华设立分行以及设立外商独资经营企业,在办理登记时,应收取人民币特种存款支票或外汇兑换券,也可以收取人民币旅行支票。
六、企业法人登记费的开支范围
企业法人登记费在开支上称为“企业法人登记管理业务费”,主要用于企业法人登记管理业务的开支。包括:
1.证、照、表、册的印刷、订制费。包括筹建许可证、营业执照、登记注册书(表)、年检报告书、档案袋等印刷、订制费开支。
2.专业设备购置费。包括购置专用档案文件柜、印制器具和计算机等项开支。
3.专业资料费。包括印发政策法规文件汇编、宣传资料、统计资料、简报、通告等项开支。
4.其他费用。包括专业性会议费、调研费、监督检查费、邮电费以及根据需要聘请临时性工作人员的费用等项开支。
七、登记费管理原则
各级工商行政管理局依法向企业法人收取的登记费属于国家预算的“规费收入”,一律纳入国家财政预算管理。企业法人登记费实行“以收抵支”的管理办法,如有多余,应上交财政。
企业法人登记费一律一次收齐。各级工商行政管理机关要加强对登记费的管理,按照规定积极组织收入,专款专用,厉行节约,反对浪费。各地工商行政管理局在编制年度预算时,应将上缴国家工商行政管理局的,部分编入预算。各级工商行政管理局的年度收支预、决算应报同级财政部门审批。
为了平衡各县(市)工商行政管理局之间的登记费收入,各省级工商行政管理局应对登记费进行统一管理。
八、开业登记、变更登记、年度检验等项收费上缴比例
各省、自治区、直辖市工商行政管理局上缴国家工商行政管理局的企业法人登记费比例为20%,外商投资企业等的登记费比例为40%(青海省、宁夏回族自治区、西藏自治区工商行政管理局的企业登记费暂不上缴)。
各省、自治区、直辖市工商行政管理局收取的开业登记费、变更登记费、年度检验费等应上缴国家工商行政管理局的部分,每半年汇交一次(上半年汇交时间为7月31日前,下半年汇交时间为次年1月31日前),上缴款汇至中国工商银行北京市分行南礼士路分理处国家工商行政管理局帐户(帐号:890560-92)。
市、县(区)工商行政管理局逐级上缴的企业登记费比例,由本省、自治区、直辖市工商行政管理局拟定,报国家工商行政管理局同意后实行。
各级工商行政管理局要认真执行财政制度,严格遵守财经纪律,接受同级财政、审计、物价部门的监督。本规定自1988年12月1日起执行,过去有关登记收费的规定一律作废。


同性恋现象的法律思考

内容提要:
在国外, 伴随着同性恋解放运动的开展, 以“男色文化”为代表的“同性恋”已经成为了现代社会的一种比较普遍的现象。当今不少国家和地方政府已经用法律明确了同性恋者的权利和地位,从而同性恋爱、同性婚姻在社会上也不断出现。随着我国改革开放的步伐加快,“同性恋”这个特殊的人群也不断出现在我们身边。歧视、好奇、误解、尊重各种目光投向这个“神秘”人群。然而,“婚姻是得到习俗或法律承认的一男或数男与一女或数女相结合的关系,并包括他们在婚配期间相互所具有的以及他们对所生子女所具有的一定权利和义务。”①自古以来,人类都觉得婚姻是存在与两性之间的,顺理成章的事情。但是,不可否认的是同性恋现象是在人类历史上、在各个文化当中普遍存在的一种基本行为模式。对于这种存在于少数人群中的现象我们应该怎样看待呢?同性恋的权利如何保障?他(她)的认可是否成为一种社会矛盾?中国的国情是否允许同性恋合法化?在社会主义国家里,同性恋所引起的社会矛盾和法律冲突日益呈现,如何正确的协调他们之间的社会关系是摆在我们一些学者面临重大而又紧迫的课题,也是历史赋予我们的使命。近年来,随着同性恋权利运动和人权运动,以及社会的发展,人们对于同性恋者的态度愈加宽容,对于这样客观存在的现象,法律应该持何种态度呢?是肯定还是否定?又或者是视而不见任由发展呢?
关键词: 同性恋 同性婚姻 法律
E.A.韦斯特马克在他的《人类婚姻史》一书中曾经对婚姻做如下定义:“婚姻是得到习俗或法律承认的一男或数男与一女或数女相结合的关系,并包括他们在婚配期间相互所具有的以及他们对所生子女所具有的一定权利和义务。”他认为婚姻制度起源于一种原始习俗。即在原始时代,一个男人和一个女人(或几个女人)生活在一起是一种习性,他们彼此发生性交关系,共同养育子女,男子是家庭的保护者和扶养者,女子则是他的助手和子女的养育人。这种习性首先由习俗所认可,继而得到法律的承认并终于形成为一种社会制度。
除了韦斯特马克之外,其他一些著名的人类学家、民族学家、社会学家、法学家都对婚姻做出了不同的定义,现代在各国有不同的涵义,有指一种婚姻关系的,有指婚姻行为的,有兼指夫妻关系与婚姻行为的。普遍的认为婚姻是男女之间的关系以及由此带来的一些其他关系和权力义务。
但是,现在社会上存在的一些同性恋现象(英文:Homosexuality),是由同性之间的相结合为基础的一种生活方式,有的是偶然或短时期的寻欢作乐,没有相对固定的对象或者是同时与多个同性之间有性关系;有的甚至是以“夫妻”的名义组成家庭,共同生活,相亲相爱,其乐融融。对于这种存在于少数人群中的现象我们应该怎样看待呢?我认为,同性恋自古就有,在任何年代任何社会任何国家都是普遍存在的,只是有的是公开的,有的是秘密的,它是人类“婚姻”的另一种形式,是一种由于人的不同性取向而导致的行为,是一种少数人的生活方式。随着同性恋权利运动和人权运动的发展,人们对于同性恋者的态度愈加宽容,对于这样客观存在的现象法律应该持何种态度呢?是肯定还是否定?又或者是视而不见任由发展呢?
一、“同性恋”的起源和历史发展。
变态心理学上说,同性恋只指从少年时期对通行(同性)有性爱倾向,难以建立和维持与异性成员的家庭关系①。虽然同性恋现象古而有之,但同性恋这一概念却是晚近才出现的。随着对人类个性发展与人类性行为研究的开展,人们才开始了对同性恋现象的研究,创造出同性恋这一概念。今天社会学研究中普遍采用的同性恋一词, 英文写作homosexuality。这个单词最早出现在19世纪匈牙利作家Karl Maria Kertbeny为同性恋者争取正当权益的一篇文章中。
1970年同性恋解放运动兴起,gay才普遍被用来称呼男同性恋。英文单字gay,本意指“感觉快乐,明朗的”。创造这个词的意思在于:GAY是我们每个人都可以选择的,而且,也可以是一种快乐的生活方式。现在,通常使用gay来指称男性的同性恋者。而用来指代女同性恋者的lesbian一词来源于公元前6世纪生活在勒斯波斯(Lesbos)岛妇女群体中的同性恋诗人萨福,
在中国古代,并没有“同性恋”这个称呼,而是使用更为隐讳的表达,例如“断袖”、“龙阳” 和“余桃”, “龙阳”、“余桃”、“断袖”、“男风”、“香火兄弟”、“龙阳癖”等来暗指男性同性恋现象。在现代中文口语中,常常使用“同志”来称呼同性恋者。


二、同性恋在历史上的社会地位
同性恋作为一种游离于主流文化之外的亚文化现象, 在当今各正文化纵横交错的时代,又叫做“男色文化”。 同性恋在人类社会发展的各个阶段都曾存在过,在古代不同的文化对同性恋的认识、态度不同,据以订立的法律也就不同: 古埃及人曾把喜好男色看得很正常; 古希腊人认为同性恋与武德、理智、审 美及道德等方面的某些美好品质相联系, 因而特别推崇; 我国远在商代就有“比顽童”的说法, 还有“分桃而食”春秋 ○2、“龙阳君”战国○3 、“断袖”汉○4 等历史人物和故事的记载。 虽然同性恋现从古至今都客观存在着, 但在人类数千年的历史上, 其社会地位却经过了复杂的变迁。总体说来, 人们对同性恋的认识经历了三次转变:第一次转变使得同性恋从宗教意义上的罪人和法律上的罪犯转变为病人○5。根据《圣经》中的“原罪说”: 同性恋是一 种罪恶, 它违反了婚姻是两性的结合、违反了生育和繁衍的原则, 因而它应当受到歧视和惩处。早在公元4世纪, 罗马成文法就明确规定同姓恋是违法行为, 有些国家还规定同性恋者要受到长期监禁和苦役, 甚至要用火刑、绞刑等方法处死。著名的神学、法学家圣•托马斯•阿奎那也认为同性恋是“违反天性”的行为, 应该受到社会的谴责和法律的制裁。至此之后, 随着基督教成为欧洲各国的国教, 同性恋行为便被普遍地列为犯罪。直到19世纪, 西方发达国家的精神病研究人员才把“同性恋”归类为疾病, 认为它其实是一种性心理障碍。“同性恋” 这一术语也是在这个时期1869由德国医生正式提出。第二次转变是认为同性恋是身体或心灵的病态, 转变为认为它不是病, 只不过是一种异于常人的违反社会行为规范的个人倾向。早在1948年, 美国金赛博士的《男性性行为研究》报告中, 他就对同性恋病理化的观点提出了质疑; 50年代初, 人类学家克利夫兰•福特和弗兰克•比齐在通过对跨文化人类行为的研究后, 得出结论:“同性恋和 异性恋都是文化训练的产物, 人类原始的模糊状态中包含了同性恋和异性恋两种性倾向能力,将它视为与异性恋并行的正常的行为方式” ; 1973年, 美国精神病学会率先作出了将同性恋剔除疾病分类的决定; 1994年, 世界卫生组织也将同性恋从“ 10精神与行为障碍”分类名单上删除; 2001年4月, 在第三版《中国精神障碍分类与诊断标准》中, 我国也作出了类似的规定。至此, 世界上大多数国家都完成了“同性恋非病理化”最为关键的一步。第三次转变即是随着同性恋解放运动的发展和在许多 国家合法地位的获得, 人们认为它不过是一种与众不同的 生活方式而已。遗憾的是: 这一转变在我国还未实现。6




三、各国同性婚姻的立法及婚姻情况
伴随着同性恋解放运动的开展,不少国家和地方政府已经用法律明确了同性恋者的权利和地位。在澳大利亚产生了第一个要求用法律明确承认同性恋家庭的议案后,1988年12月,丹麦国会通过“同性恋婚姻法”,使丹麦成为世界上第一个同性恋婚姻被法律认可的国家。该法案规定,同性婚姻中的配偶双方在遗产、继承、住房津贴、退休和离婚方面,享有与异性婚配相同的权利。法案通过后三个月内,丹麦即有600余对同性恋者成婚,其中80%是男同性恋者。
1994年6月,瑞典国会以171票对141票通过法案,成为继1988年的丹麦,1993年的挪威之后第三个承认同性婚姻的国家。
1998年,荷兰订立法例,准许同性注册成为伴侣,申领养老金、社会保障和遗产。2000年12月,荷兰参议院通过一项法律,不但允许同性恋者结婚、领养孩子,而且可以完全享有与异性婚姻相同的所有权益。
2000年1月,法国政府颁布实施了《公民互助契约》,规定“同居伴侣”可以登记一种新型的家庭关系。它与荷兰1998年的《家庭伴侣法》十分相似,因为该法中的“伴侣”,既包括同性伴侣,也包括异性伴侣。
2000年11月10日,德国联邦议会通过了有关同性恋者结为生活伴侣的《生活伴侣登记法》,社会上简称为“同性婚姻法”。按照此法律,同性伴侣可以在婚姻登记处登记结为“生活伴侣”,“生活伴侣”的社会与法律地位与传统异性婚姻类似。
2001年6月22日,比利时部长会议上通过了一项法律草案,规定今后在比利时境内的婚姻不一定必须是异性间的结合,婚姻也可能是由两名男性或是两名女性所组成的。
2001年6月28日,英国伦敦市政府宣布正式承认同性伴侣关系,并从同年9月份开始提供同性伴侣登记服务,为同性恋者举行类似婚礼一样的结合仪式,伦敦自此成为英国第一个承认同性伴侣关系的城市。自2002年1月10日,英国国会开始讨论一项“同性婚姻法”的草案,正式着眼于同性伴侣的婚姻权益问题,考虑同性伴侣是否可以享有诸如合法异性婚姻项下的一系列权利,包括配偶死后可以自动继承遗产的权利,继承一些租约和养老金的权利。
2001年10月,芬兰国会通过了一部法案,允许同性恋者以伴侣身份登记,该法于2002年3月1起正式生效。根据这一法律,同性恋者在登记注册确定伴侣关系后可获得部分同合法异性夫妻同等的权利和义务关系。该法规定了同性恋者登记注册的条件:双方必须年满18岁,但如果双方有一人是已婚者则不能登记,两人如有近亲血缘关系也不能进行登记。另外,该法还规定,登记注册的同性恋者只有在一方去世后,或通过法院才能解除双方关系。登记的同性恋者在对方去世后可以继承其遗产,有权领取家庭养老金。但该法不允许同性恋者收养子女,包括互相收养对方子女。
2003年6月10日,加拿大的安大略省赋予同性婚姻合法的地位,安大略省上诉法院裁定加拿大现行法律关于婚姻的定义违反了加拿大权利和自由宪章的平等权,因为它只把婚姻限定于异性恋者之间。这个决议使得加拿大的安大略省成为北美第一个认同同性婚姻的管辖区。
2005年4月25日,西班牙国会众议院通过了社会党政府的同性恋婚姻法案,这一法案不仅允许同性之间结婚、组建家庭,而且还可以领养小孩。
四、面对同性婚姻,中国法律应该何去何从?
在中国,婚姻是男女两性结合而成并为当时社会制度所确认的夫妻关系○7。
在当前我国的制度环境中,法律对与同性恋现象,应该说还是保持沉默,即没有明确的法律规范对同性恋进行合法化的确认,也没有反对的迹象。在今天的我国,同性恋还是处在制度真空下的一种特殊的“恋爱和性的关系”。因此,发生在两个成年人之间的自愿的同性恋行为,只要不涉及未成年人,无人告诉,很少会受到法律制裁。在其他方面,如人权保护、刑事制裁、婚姻家庭、行政执法和司法过程中的权利保护等,都找不到任何零星的规定。所以,在司法实践中,如何定性、解决,完全取决于相关人员的裁量。1997年10月1日,新《刑法》开始实施,流氓罪作为类别被取消,传统上包含鸡奸的罪名不再存在,对于同性恋的行为更是无法可据了。
(一)同性恋者在婚姻家庭方面的法律地位
同性恋者是否可以结婚,我国婚姻法没有明确规定。因此婚姻家庭是同性恋关系中比较尴尬、比较敏感的问题。我国没有像德国、丹麦、瑞典、荷兰等国家具有专门关于同性恋婚姻的法律,也没有像法国、阿根廷等国那样通过婚姻法律制度默许同性恋婚姻,我国的婚姻法规定的婚姻关系双方仅仅局限于“男女双方”,而没有扩大到同性之间。所以可以肯定,在立法、制度层面上,我国是不承认同性婚姻的,同性婚姻最多只是无效婚姻或者同居关系。
按照我国婚姻法总则第二条规定,我国同意“婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度”,对这条规定的解释自然认为婚姻主体是一个男子和一个女子,而不承认同性婚姻家庭。由于婚姻家庭中的前提条件——允许同性结婚——尚未得到肯定,同性恋者不具有合法主题。因此,其他相关的法律关系,如同居、财产继承、监护、探视、抚养、领养等,也就不可能存在了。
不过,在真正的司法实践中,同性恋婚姻并非不存在,只是未被取缔。事实上,中国已有同性恋婚姻的存在。据报载,1990年,福建省一对男同性恋者申请结婚许可,经地方报中央获准。1991年,广西省一对女同性恋者申请结婚,经地方报中央获准。
我国在《婚姻法》修改过程的确出现了有关“同性婚姻”的争论。2000年8月31日,北京部分婚姻法专家、社会学家、法律工作者,就婚姻法修改中的热点问题召开了研讨会。会上,有社会学家提出了关于考虑“同性婚姻”的建议。○92001年1月11日,全国人大常委会全文公布了《中华人民共和国婚姻法(修正草案)》,征求全民意见。在反馈意见中,有学界代表认为,在当今社会文化意识形态多元化的状况下,新婚姻法应“以人为本,尊重现实”,作为人类情感组成部分的同性爱在新时代也应得到与异性爱婚姻家庭同样的法律地位保障,而不应回避这个问题。《中华人民共和国婚姻法(修正草案)》指出,人们对婚姻主要有四个方面的需求:心理上的需要、情感上的需要、生理上的需要、生活上的需要。同性爱己被证明非医学疾病,它作为人类情感的一部分,与异性爱同样存在上述四个方面的需求,所以应当受到法律的保护。一部具有“长远意识”的婚姻法应当包含同性爱者的婚姻,而家庭的定义(结构、形式)除了常识上的异性夫妻和子女等组成的家庭外,还应包括同性爱者组成的家庭。即使婚姻法不涉及同性爱者的婚姻权益问题,也应当提倡社会公众至少不歧视社会上存在着的特殊婚姻和家庭关系,以尊重社会成员生活方式多元化的选择。要求“不同性取向者应相互尊重对方的选择。不同价值取向的人或人群,相互尊重,求同存异,社会才能长久地安定团结。” ○10
(二)同性恋者的法律权益和社会认可
根据调查,同性恋者都盼望在社会上获得完全平等地位的一天,但很多人因为认为自己在有生之年看不到这一天而陷入悲观。
  法律在一定程度上是民意的体现,因此同性恋者的法律权益和社会的宽容是分不开的。同性恋者的法律权利包括平等就业权、住房权、公开从军权,以及婚姻权等,而婚姻权的获得则自动带来配偶间的财产继承权、共同医疗保险购买权、离异后要求赡养费等一系列权利。可以说,争取法律权益的目标比较明确。
  法律如果能够保障同性恋者的基本权益,将为同性恋者提供更大的生存空间。对于许多同性恋者来说,这份生存空间足以为他们提供生活所需的一切,犹如一个“独立王国”,比如有一定规模的社区或者社交圈,就业、住房、劳保和婚姻权得到保障,法律规定我有平等的权益,我并不用在乎周围人怎么看我,他们也不能因为我的性倾向而在工作上加以阻挠,因为一旦这样的事情发生,我可以诉诸于有关规定。但如果一位同事因为我是同性恋而拒绝邀请我去参加他的私人晚会,我何必因为得不到他的“承认”而觉得自己的生活是一种失败吗?个人的生命是有限的,如果有足够数量的朋友交往,跟这位恐同同事“老死不相往来”,于我何损?
  一方面,社会越来越走向宽容,人们对同性恋者渐渐见多不怪。另一方面,随着同性恋社区进一步扩大和公开化后,即使与异性恋者在社交上“绝缘”,同性恋社区本身就是个巨大的经济市场,因为需求预示着利润,而利润则会创造供应。比如说,欧美国家的同性恋杂志几乎就是由同性恋者一手操办的,完全以同性恋读者为订阅客户,全然置恐同势力的反感于不理,因为法律保障了起码的出版权和发行权。目前还出现了少量以同性恋者为客户的养老院。可以说,同性恋社区在社会生活的很多方面可以实行“自给自足”,不必看恐同人士的眼色行事。
  但是建国后,随着国家对社会性服务行业的清理禁止,社会对性更加的讳莫如深,以及为性所赋予的更深层次的政治内涵,同性恋为社会所不接受,但是也只是在传统思维上而已,从来没有从政治层面上对同性恋进行过打击迫害,即使是中国第一起同性恋案件,最后的审理也表示法律无次方面条文而不了了之,显示了政治层面对同性恋的宽容,这使得同性恋婚姻合法化在中国的少了很多历史障碍--虽然在立法上中国更为保守。

(三)从法理角度思考“同性恋”

面对为数不少的同性恋者,如果法律忽视了他们的权利,这似乎也违背了宪法所规定的法律面前人人平等的原则。我国官方2004年首次向外公布了中国同性恋人群的数量: 综合消息我国卫生部门近日一项调查表明,处于性活跃期的中国男性同性恋者,约占性活跃期男性大众人群的6%,按此估算,中国有500万至1000万男性同性恋者,而且绝大多数都是受过教育的青年人。有专家估计,这个地下人群数目可能在5000万人左右,而且高校学生占据了很大的比例。○11
从人权的角度而言,婚姻自主权和幸福追求权是基本人权,每个人都有崇尚情欲、选择生活方式的自由与权利。幸福追求的方式很多,生活方式的选择就是幸福追求的一种表现,而生活方式也有很多,可能独自一人生活,可能两人同居而不生育,可能是同居并且生育,可能生育但不同居或者不结婚,可能结婚不生育,也可能结婚并且生育。法律也不应排斥同性恋者享有此种权利,而且,据此同性恋者应该具有一定的法律上的地位。所以,同性恋者在传统婚姻观念的压力下,常常被迫走入异性恋婚姻,反而影响了婚姻的质量,严重的影响了我国社会的安定和发展,也好似与和谐社会相违背。

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