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关于骗购外汇、非法套汇、逃汇、非法买卖外汇等违反外汇管理规定行为的行政处分或者纪律处分暂行规定

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 23:48:03  浏览:9885   来源:法律资料网
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关于骗购外汇、非法套汇、逃汇、非法买卖外汇等违反外汇管理规定行为的行政处分或者纪律处分暂行规定

监察部 人事部 中国人民银行 海关总署 国家外汇管理局


监察部 人事部 中国人民银行 海关总署 国家外汇管理局关于骗购外汇、非法套汇、逃汇、非法买卖外汇等违反外汇管理规定行为的行政处分或者纪律处分暂行规定

(1999年1月25日监察部令第7号发布)


第一条 为了维护国家外汇管理秩序,惩处违反外汇管理规定的行为,防范金融风险,根据《中华人民共和国外汇管理条例》、《国家公务员暂行条例》和《企业职工奖惩条例》,制定本规定。
第二条 本规定适用于国家公务员以及经批准经营外汇业务的金融机构、国有外经贸企业的工作人员。
本规定所称经批准经营外汇业务的金融机构,是指经批准经营外汇业务的中资银行、非银行金融机构及其分支机构。
本规定所称国有外经贸企业,是指国有外贸公司、自营进出口的国有生产企业、有进出口经营权的国有企业和国有资产占控股地位或者主导地位的企业。
第三条 有本规定所列违反外汇管理规定的行为的,除依法给予行政处罚外,对有关责任人员依照本规定给予行政处分或者纪律处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四条 经批准经营外汇业务的金融机构、国有外经贸企业的工作人员,有下列骗购外汇行为之一,数额不满10万美元的,给予留用察看处分;数额在10万美元以上的,给予开除处分:
(一)伪造、变造海关报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的;
(二)使用、买卖伪造、变造的海关报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的;
(三)重复使用海关报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的;
(四)明知用于骗购外汇而提供人民币资金或者其他服务的;
(五)以其他方式骗购外汇的。
单位有前款行为之一的,对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,依照前款规定给予纪律处分。
第五条 经批准经营外汇业务的金融机构、国有外经贸企业的工作人员,有下列非法套汇行为之一,数额不满10万美元的,给予警告、记过或者记大过处分;数额在10万美元以上不满100万美元的,给予降级或者撤职处分;数额在100万美元以上的,给予留用察看或者开除处分:
(一)违反国家规定,以人民币支付或者以实物偿付应当以外汇支付的进口货款或者其他类似支出的,但是合法的易货贸易除外;
(二)以人民币为他人支付在境内的费用,而由对方给付外汇的;
(三)明知用于非法套汇而提供人民币资金或者其他服务的;
(四)以其他方式非法套汇的。
单位有前款行为之一的,对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,依照前款规定给予纪律处分。
第六条 经批准经营外汇业务的金融机构、国有外经贸企业的工作人员,有下列逃汇行为之一,数额不满10万美元的,给予撤职处分;数额在10万美元以上不满100万美元的,给予留用察看处分;数额在100万美元以上的,给予开除处分:
(一)违反国家规定,擅自将外汇存放在境外的;
(二)不按照国家规定将外汇卖给外汇指定银行的;
(三)违反国家规定将外汇汇出或者携带出境的;
(四)未经外汇管理部门批准,擅自将外币存款凭证、外币有价证券携带或者邮寄出境的;
(五)明知用于逃汇而提供人民币资金或者其他服务的;
(六)以其他方式逃汇的。
单位有前款行为之一的,对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,依照前款规定给予纪律处分。
第七条 经批准经营外汇业务的金融机构、国有外经贸企业的工作人员,以营利为目的,在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇,数额不满5万美元或者违法所得不满1万元人民币的,给予撤职处分;数额在5万美元以上不满10万美元或者违法所得在1万元人民币以上不满3万元人民币的,给予留用察看处分;数额在10万美元以上或者违法所得在3万元人民币以上的,给予开除处分。
单位有前款所列行为的,对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,依照前款规定给予纪律处分。
第八条 国有外经贸企业在代理进口业务中,因过失导致他人骗购外汇或者非法套汇,对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员给予纪律处分,数额不满10万美元的,给予警告、记过或者记大过处分;数额在10万美元以上不满100万美元的,给予降级或者撤职处分;数额在100万美元以上的,给予留用察看或者开除处分。
第九条 经批准经营外汇业务的金融机构在办理结汇、售汇、付汇和开户业务中,因过失导致他人骗购外汇、非法套汇或者逃汇,对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员给予纪律处分,数额不满10万美元的,给予警告、记过或者记大过处分;数额在10万美元以上不满100万美元的,给予降级或者撤职处分;数额在100万美元以上的,给予留用察看或者开除处分。
第十条 国家公务员有本规定所列骗购外汇、非法套汇、逃汇或者非法买卖外汇等违反外汇管理规定行为之一的,给予降级、撤职或者开除处分。
第十一条 海关、外汇管理等部门的国家公务员与骗购外汇、非法套汇、逃汇或者非法买卖外汇的行为人通谋,为其提供便利,或者明知是伪造、变造的凭证和单据而为其提供服务,或者有其他滥用职权、徇私舞弊行为造成他人骗购外汇、非法套汇或者逃汇后果的,给予开除处分。
海关、外汇管理等部门的国家公务员,玩忽职守,造成他人骗购外汇、非法套汇或者逃汇的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分。
第十二条 对本单位发生的违反外汇管理规定行为不制止、不查处,情节较重的,对负有直接责任的主管人员给予警告、记过或者记大过处分;情节严重的,给予降级或者撤职处分。
第十三条 国家公务员利用职权,包庇违反外汇管理规定行为,或者有其他妨碍外汇管理执法监督、检查行为的,给予撤职或者开除处分。
经批准经营外汇业务的金融机构、国有外经贸企业的工作人员有前款行为的,给予留用察看或者开除处分。
单位有本条第一款所列行为的,对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,分别依照前两款规定给予行政处分或者纪律处分。
第十四条 主动交代违反外汇管理规定行为,并退出外汇和违法所得,或者主动采取措施避免损失,或者有立功表现的,可以从轻、减轻或者免予行政处分或者纪律处分。
隐瞒事实真相,或者弄虚作假,出具伪证,或者隐匿、毁灭证据,或者拒绝提供有关文件、资料和证明材料的,应当从重或者加重行政处分或者纪律处分。
第十五条 自营进出口的国有事业单位及其工作人员有本规定所列违反外汇管理规定行为的,参照本规定执行。
第十六条 本规定自发布之日起施行。1996年4月1日《中华人民共和国外汇管理条例》施行后、本规定施行前发生的违反外汇管理规定的行为,尚未处理的,适用本规定。

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南昌市国有企业法定代表人任期经济责任审计条例

江西省南昌市人大常委会


南昌市国有企业法定代表人任期经济责任审计条例
1999.06.30 南昌市人大常委会 阅读759次
南昌市国有企业法定代表人任期经济责任审计条例

 

(1999年5月27日南昌市第十一届人大常委会第十六次会议通过 1999年6月30日江西省第九届人大常委会第九次会议批准)

第一章 总 则

第一条 为了加强对国有企业法定代表人任职期间经济责任的审计监督,客观、公正评价其法定代表人经营业绩,保障国有资产的安全与增值,依据《中华人民共和国审计法》和其他有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。

第二条 市、县、区所属国有企业(包括国有资产控股企业)法定代表人任职期间的经济责任审计,适用本条例。

第三条 国有企业法定代表人任职期满,或者因辞职、辞聘、调动、退休、撤职、解聘等原因不再担任本职务的,应当对其任职期间内的经济责任(以下简称任期经济责任)进行审计。

第四条 市、县、区人民政府审计机关负责对国有企业法定代表人任期经济责任的审计工作。

第五条 审计机关依法独立行使对国有企业法定代表人任期经济责任审计监督权。

国有企业法定代表人任期经济责任审计应当客观公正、实事求是。

审计人员应当保守实施国有企业法定代表人任期经济责任审计中知悉的商业秘密。

第六条 国有企业法定代表人任期经济责任审计结果,应当作为考核国有企业法定代表人经营业绩及其任免、奖惩的依据。

第七条 审计机关和审计人员依法实施国有企业法定代表人任期经济责任审计受法律保护。任何单位和个人不得拒绝、阻碍和干扰审计机关和审计人员依法实施审计工作,不得打击陷害审计人员。

第二章 审计管辖和审计组织

第八条 国有企业法定代表人任期经济责任审计按照财务隶属关系和干部任免权限实行分级负责。

国有企业法定代表人任期经济责任审计,由国有企业法定代表人管理部门按照本条例规定向同级审计机关提请。当财务隶属关系与干部任免权限不一致时,应当按照财务隶属关系实施审计。

第九条 人民政府委派的国有企业法定代表人任期经济责任审计,由同级审计机关实施。其它国有企业法定代表人任期经济责任审计,可以由审计机关实施,也可以由审计机关指定的国有企业主管部门的内部审计机构或者社会审计机构实施。

被指定的内部审计机构或者社会审计机构(以下简称审计机构)必须具有相应的审计资格。

第十条 对国有企业法定代表人任期经济责任实施审计所必需的经费,应当列入本级人民政府专项财政预算,由本级人民政府予以保证。

第十一条 实施国有企业法定代表人任期经济责任审计的审计机关和审计机构,具有下列职权:

(一)检查被审计的国有企业法定代表人所在国有企业的会计凭证、会计帐簿、会计报表以及与法定代表人任期经济责任有关的其他证明资料、文件;

(二)就审计事项涉及的有关问题向有关单位和个人进行调查,并取得证明材料;

法律、法规规定的其他职权。
第十二条 审计人员应当具备与实施国有企业法定代表人任期经济责任审计工作相适应的专业知识和业务能力。

第三章 审计内容和审计程序

第十三条 国有企业法定代表人任期经济责任审计的内容包括:

(一)执行财经法律、法规的情况;

(二)国有资产保值、增值及其他经营目标完成情况;

(三)企业资产、负债、损益情况;

(四)有关生产、经营、投资方面重大决策及其效益情况;

(五)其他需要审计的事项。

上款第(二)项应当以人民政府或者人民政府国有资产管理部门、国有企业主管部门或者国有资产经营公司下达的国有资产保值、增值及其他经营目标为依据。

实施国有企业法定代表人任期经济责任审计的审计机关和审计机构在审计中,为查明有关事项,有权追溯到该国有企业法定代表人任职以前的年度,但应当分清阶段和责任人。

第十四条 国有企业法定代表人任职期满的,提请部门应当在其任职期满30日前提请审计。

国有企业法定代表人因辞职、辞聘、调动、退休、撤职、解聘等原因不再担任本职务的,提请部门应当自决定或者批准之日起5日内提请审计。

第十五条 国有企业法定代表人任职期满,或者辞职、辞聘、调动、退休的,应当先审计后离任;被撤职、解聘的,可以先撤职、解聘后审计。

国有企业法定代表人任期经济责任未经审计,不得解除其经济责任。

第十六条 审计机关或者审计机构应当在受理审计后3日内,通知被审计的国有企业法定代表人及其所在国有企业。被审计的国有企业法定代表人及其所在国有企业应当准备下列资料:

(一)国有企业法定代表人任职期间的述职报告或者工作总结;

(二)国有企业法定代表人任职期间的经济责任文件及其有关资料;

(三)会计凭证、会计帐簿、会计报表等有关资料;

(四)资产、负债、损益的有关资料(含有形资产盘点清册、债权债务函证和双方确认后的详细资料);

(五)企业章程、合同或者协议、生产经营计划及重大决策的有关资料;

(六)与审计事项有关的其他资料。

被审计的国有企业法定代表人及其所在国有企业提供的资料必须真实、完整;不得转移、隐匿、篡改、毁弃会计凭证、会计帐簿、会计报表以及其他与财务收支有关的资料。

第十七条 实施审计的审计机关或者审计机构应当在实施审计3日前,以书面形式通知被审计的国有企业法定代表人及其所在国有企业。

第十八条 实施审计的审计机关或者审计机构应当在发出审计通知书之日起60日内,完成审计工作。审计事项复杂,在规定期限内不能审结的,经审计机关主要负责人批准后可以适当延长,但延长时间不得超过30日。

第十九条 实施国有企业法定代表人任期经济责任审计,应当出具审计报告。

审计报告应当征求被审计的国有企业法定代表人及其所在国有企业的 意见。被审计的国有企业法定代表人及其所在国有企业应当自收到审计报告之日起10日内,提出书面意见;逾期未提出的,视为无异议。

第二十条 审计机关和内部审计机构实施国有企业法定代表人任期经济责任审计,应当出具审计意见书。审计机关和内部审计机构出具的审计意见书,应当自出具之日起15日内,抄送国有资产管理部门和国有企业法定代表人管理部门,并送达被审计的国有企业法定代表人及其所在国有企业。

内部审计机构出具的审计意见书应当同时报送指定其实施审计的审计机关。

社会审计机构出具的审计报告应当自出具之日起15日内,报送指定其实施审计的审计机关和国有资产管理部门、国有企业法定代表人管理部门,并送达被审计的国有企业法定代表人及其所在国有企业。

第二十一条 实施审计的审计机关、指定审计机构实施审计的审计机关或者上级审计机关发现审计意见书、社会审计机构出具的审计报告存在重大问题的,可以决定复审。

被审计的国有企业法定代表人及其所在国有企业对审计意见书有异议的,可以自收到审计意见书之日起15日内向实施审计的审计机关、指定审计机构实施审计的审计机关申请复审。

第二十二条 审计机关对违反国家规定的财务收支的行为,应当依法作出处理、处罚的审计决定或者向有关部门、单位提出处理、处罚意见。

审计机构对违反国家规定的财务收支行为,认为需要

处理、处罚的,应当提出处理、处罚建议书,报请指定其实施审计的审计机关决定。

审计决定应当自作出之日起十五日内,抄送国有资产管理部门、国有企业法定代表人管理部门和有关管理部门。

第二十三条 审计机关向有关部门、单位提出对被审计国有企业法定代表人的处理、处罚意见,有关部门、单位应当及时作出决定,并将决定书面通知审计机关。

第四章 法律责任

第二十四条 国有企业法定代表人管理部门未按照本条例规定提请任期经济责任审计的,由国有资产管理部门责令其按照本条例规定提请审计;拒不提请的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员由有关行政主管部门或者所在单位依法给予行政处分。

第二十五条 被审计的国有企业法定代表人及有关责任人员违反本条例的规定,拒绝提供与审计事项有关资料的,或者拒绝、阻碍检查的,由审计机关责令改正,可以通报批评;拒不改正的,对被审计的国有企业法定代表人处以5000元以上2万元以下罚款;对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员处以500元以上5000元以下的罚款,审计机关认为应当给予行政处分的,可以向有关部门、单位提出处分的建议;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

依照前款规定,追究责任后,国有企业法定代表人及其所在国有企业仍然应当接受任期经济责任审计。
第二十六条 被审计的国有企业法定代表人及有关责任人员违反本条例规定,转移、隐匿、篡改、毁弃会计凭证、会计帐簿、会计报表以及其他与财务收支有关资料的,由审计机关予以制止,责令交出有关资料或者采取措施予以补救;必要时,经审计机关负责人批准,暂时封存国有企业法定代表人所在国有企业与违反国家规定的财务收支有关的帐册资料。

第二十七条 审计机构出具不实或者虚假审计报告,或者对审计中发现的重大问题在审计报告中不予说明的,由审计机关责令改正;情节严重的,依法取消其审计资格,并予以通报批评。审计人员违反本条例第五条规定,侵犯商业秘密,造成被审计单位经济损失的,依法承担赔偿责任。

第二十八条 审计人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚未构成犯罪的,依法给予行政处分。

第二十九条 打击陷害审计人员,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚未构成犯罪的,依法给予行政处分。

第三十条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起诉讼。

第五章 附 则

第三十一条 本条例具体应用中的问题由市人民政府负责解释。

第三十二条 本条例自公布之日起施行。


知识产权之冲突法评论

法制与社会发展 发表时间:199606

本来,知识产权以其“严格的地域性”而被认为与冲突法无缘。在传统国际私法中,即使涉及知识产权问题,也都是从所谓“统一实体规范”的角度来说明对它采取的国际保护措施,而不是从所谓“冲突规范”的角度来说明对它采取的法律适用原则。[①]然而,近年来,有关知识产权的法律冲突和法律适用问题的议论日渐增多,许多国家的国际私法立法也已开始对知识产权的法律适用问题作出规定,甚至还有人认为,产生于19世纪末的保护知识产权的国际公约中也有冲突法的规定。[②]可以说,在知识产权领域涌起了一股冲突法浪潮,它有力地冲击着知识产权的地域性,使知识产权领域不再是一块冲突法未曾开垦的处女地。从与冲突法“无缘”到被冲突法“开垦”,这种沧海桑田的变迁着实耐人寻味。看来,对知识产权与冲突法之间的关系,已经到了加以理智评析的时候。

一、知识产权的地域性与国际性

知识产权,是个人对其智力成果的财产权。智力成果,是人类智慧的结晶,是人类脑力劳动的产物,因而它以“无形”为首要特点。知识产权也因此被视为一种“无形财产权”。惟其“无形”,所以其所有者和权利人往往不易被确认,而它在社会经济生活中的传播交流却相对容易得多。这种情形,对智力成果的创造者显属不利,因为它通过艰巨复杂的劳动而创造的成果,可能会被其他人轻易地无偿地使用,甚至被其他人据为己有,而创造者自己不仅在物质上而且在精神上则可能毫无回报,毫无所得。对这种状况所作出的直接反映,要么是人们不再去进行智力创造,要么是创造者对自己的智力成果严格保密,以防外泄:这两者对社会经济的进步都是有妨碍的。因此,在人类社会发展到一定的阶段,当统治者认识到保护创造者的智力成果对社会经济发展所具有的重要意义的时候,便“发明”了知识产权保护制度,其基本内容就是通过一定形式“授予”或“批准”创造者对其智力成果的所有权,使易于传播交流的智力成果为其创造者所独占或专有,其他人非经权利人许可不得擅用,从而保护创造者的权益。这样,“无形”的智力成果的归属得到了“有形”的确认,而权利的产生和享有需要经过特定法律程序正式加以批准或授予,也便成了知识产权的一个重要特点。显然,这个特点是由“无形”这一首要特点滋生出来的。


据说,知识产权制度起源于封建社会。[③]这种特定的社会背景似乎注定了知识产权必然有着与“地域性”不可分割的历史命运,因为封建社会正是建立在地主或领主占有土地,而农民或农奴依附于土地的基础上的。可以说,“地域性”或“属地性”是封建社会的本质特征之一,在这样的社会形态中产生的法律制度具有“地域性”,当不是偶然的。知识产权保护制度的雏形,是封建社会的地方官、封建君主、封建国家通过特别榜文、敕令的形式授予的一种特权。一定的敕令,当时只可能在发出敕令的官员、君主或国家权力所及的地域内有效,超出这个地域,就无效了。所以,由此而产生的特权也只能在相应的地域内有效,超出这个地域也就无效了。[④]在整个封建时代,知识产权的这种地域性都始终存在着,而且越是经官方授予的“特权”,便越是具有这种地域性。“特权”的产生和享有是同“地域性”相联系着的,因为封建主只能在一定的地域内行使权力,维护特权。因此,“地域性”在这里有着双重意义:一方面它在形式上似乎限制了创造者享有权益的空间范围;另一方面它在实质上又是创造者享有权益的切实保障。后者,显然更具有实际价值,因为正是在这个特定的地域内,某项智力成果才为其创造者(权利人)所专有,由该项智力成果所产生的利益,才为其创造者(权利人)所独享。所以,在这种状况下,作为知识产权另一重要特征的“专有性”只有在“地域性”的基础上才有实际意义。


到了资本主义社会,知识产权的性质发生了变化,它不再是君主赐予的“特权”,而成为依法产生的“法权”,但其“地域性”的特点却被沿袭下来。[⑤]这不仅是由于“地域性”与知识产权确实有着根深蒂固的联系,而且是由资本主义自由竞争的需要所决定的。在自由资本主义时期,竞争和生产的无政府状态是经济的主要特征。在价值规律的作用下,资本家不择手段地谋求利润,尽可能多地攫得剩余价值,利益的有无和大小是决定他们对待各种事物的态度的基本因素。对智力成果来说,情形也是如此。在一国境内出现的发明创造,只要它能够带来利润,并增强同对手进行竞争的能力,其他国家的资本家就要千方百计地去获取并加以利用。在一国出版的著作,如果它具有商业价值,其他国家的出版商就会想方设法地加以复制销售,以便从中获利。为了尽可能多地牟取暴利,资本家当然最愿意“无偿”地利用外国的智力成果,因此,他们也就不愿意承认其他国家的创造者依其本国法而取得的对其智力成果的专有权。从国家的角度来说,在资本主义自由竞争的条件下,承认依外国法产生的知识产权在内国的效力,不仅不利于吸取外国文化科技的新成果,不利于内国工商业的繁荣,而且也不利于内国的社会经济进步和文化发展。所以,自由竞争时期的资本主义各国都不承认根据外国法律而产生的知识产权,当然,也不会要求外国承认根据内国法而产生的知识产权。这样,知识产权的地域性便在资本主义自由竞争的条件下得以强化,并成为统治阶级的国家意志而具有法律的意义。


当资本主义进入垄断阶段以后,实力更强的垄断资本家们不再满足于在国内市场的竞争和掠夺,他们开始把目光转向国际市场,希图在国外寻找商品(包括图书)销路、投资场所、向国外输出技术及其产品,以便获得更大的利润。在这种形势下,知识产权的严格地域性对资本主义发展不利的一面便暴露出来,尤其是它同垄断资本家扩张国际市场的需要之间的矛盾变得越来越突出。最典型的事例出现于1873年,当时的奥匈帝国准备在维也纳举办世界商品博览会,大多数接到邀请的国家都不愿意参加,原因是担心其本国国民的发明或商标在国际性的博览会上得不到保护,被其他国家的人们所利用。这样,知识产权的国际保护问题,便被提出来了,而奥地利政府当时制定的对博览会展品的发明和商标给予临时保护的特别法令,则可视为解决这一问题的最初尝试。正是在那次博览会期间,各西方国家代表举行了讨论专利权国际保护问题的国际会议,会上提出了制订国际统一专利法的问题。虽然由于各国利益的冲突和立法的差异,根本不可能对此达成协议,但它毕竟是谋求专利权国际保护过程中的一个开拓性的举措。十年之后,即1883年,《保护工业产权巴黎公约》的签订,不能不说也有维也纳会议的影响及功绩。接着,1886年又签订了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》。这样在知识产权(专利权、商标权、著作权)领域,已经形成了国际保护制度的基本法律框架。与之相适应的“巴黎联盟”、“伯尔尼联盟”及至后来的“世界知识产权组织”的建立,则为这种国际保护制度的实施提供了组织保障。它们同后来的《商标国际注册马德里协定》(1891年)、《世界版权公约》(1952年)、《专利合作条约》(1970年)、《商标注册条约》(1973年)等一系列全球性和地区性的知识产权条约一起,共同确立了知识产权国际保护的基本体制。具有严格地域性的知识产权由此得以某种方式获得许多国家的保护,具有了“国际性”。


这种国际性表现为两个方面:其一,是对同一知识产权多国分别予以保护;其二,是在一定的区域范围内对知识产权实行统一保护。但无论哪种保护都没有突破或否定地域性,而是建立在充分尊重知识产权的地域性的基础之上的,是与地域性密切结合在一起的。这从“巴黎公约”、“伯尔尼公约”及《世界版权公约》都确立的所谓“国民待遇原则”和“独立性原则”可以得到说明。尽管在具体细节的规定上存在某些差异,而对商标权适用“独立性原则”的时候尚存某些例外,但一般说来,上述公约中的这两项原则,要求在专利权、商标权和著作权的取得和保护方面,缔约国间应相互给予对方国家的公民和法人(或作品)以同内国国民相等的待遇;而且各缔约国都是依据其内国法的规定来决定对其他缔约国国民的发明创造、商标和作品是否给予保护和给予怎样的保护。在这里,国民待遇原则同独立性原则是相互关联的,国民待遇原则是一个前提,独立性原则则是一种具体安排,把两者结合起来就是:对于外国的发明创造人和著作人同内国的发明创造人和著作人一样,适用内国的知识产权法的有关规定。不难看出,这两个原则的确立是以知识产权及其立法的地域性为依托的。[⑥]在客观上,它们起到了进一步确认知识产权的地域性的作用。而上述知识产权国际条约的意义,只是为一国国民的智力成果在他国取得知识产权提供便利,创造条件,或者说是为缔约各国相互保护对方国家国民的智力成果规定了义务,而各缔约国在履行这种义务、实施这种保护的时候,其直接的法律依据仍然是各缔约国的国内法,发明创造人和著作人由此而取得的知识产权仍然是各缔约国国内法意义上的知识产权,而不是“国际知识产权”。简言之,依据条约规定,各缔约国有义务对符合其国内法规定条件的来自其他缔约国的智力成果,给予专利权、商标权和著作权,使之在该国得到承认和保护。在这里,知识产权的地域性和国际性是并行不悖的。因为,所谓“地域性”,正如人们所熟知的那样,是指在一国境内根据该国法律取得的知识产权,只能在该国境内有效,受该国法律保护,它不具有域外效力,不能得到其他国家当然的承认和保护,在其没有取得知识产权的国家,人们可以随意利用已知的智力成果,而不受法律追究;而这里的所谓“国际性”,是指同一智力成果通过国际条约规定的方式,在许多缔约国依各该缔约国的国内法取得知识产权,从而在这些国家都获得保护。可见,贯穿于“地域性”和“国际性”当中的共同因素,是各有关国家国内法的决定性作用。因此,即使在已经具备了“国际性”的情况下,“地域性”仍然是知识产权的基本特征。

另一方面,对知识产权的区域统一保护制度,也只是使一项知识产权的有效地域扩大了,而不是使知识产权的地域性消失了。就《欧洲共同体专利公约》、《比荷卢统一商标法》和《班吉协定》中的跨国著作权法而言,虽然它们所确立的知识产权超越了一国范围,因而被有的学者作为知识产权的地域性被“突破”的例证,[⑦]但是,我认为,从本质意义上讲,这些事实的出现并没有否定知识产权的地域性。因为,这些法律尽管是跨国的,但却又是“区域”的。依据这些法律所取得的知识产权,充其量不过是在该区域范围内有效,超出该区域范围,它仍然是无效的。而且,在冲突法领域,“国家”是有着特殊含义的概念,它并不象在国际公法领域那样须以主权为要素,其空间范围也不是以领土疆域为界。冲突法意义上的“国家”是指“法域”,即法律效力所及的境域。这个境域,可以小于主权疆界,如美国的州,加拿大的省;也可以大于主权疆界,如欧共体,比荷卢经济联盟:其范围大小悉由法律的空间效力来决定。[⑧]当然,法律的空间效力取决于“主权国家”的意志,但它毕竟是可以同主权疆界相区别的——一个主权国家可以将其领土划分为若干法域,也可以同其他主权国家进行磋商,签订对各该主权国家都有约束力的条约,从而使该条约的法律效力及于各该主权国家,换言之,就该条约而言,各该主权国家共同构成一个“法域”。基于以上分析,可以认为,知识产权的地域性,虽然在其一般意义上是与主权疆界相联系着的,但当其进入冲突法领域或从冲突法角度对之进行研析的时候,就必须超越这个一般意义,而以“法域”的标准加以衡量。如果这种认识能够成立的话,那么,所谓《欧洲共同体专利公约》,《比荷卢统一商标法》和《班吉协定》中的跨国著作权法,便不是“突破”了知识产权的地域性,而只是使地域的涵盖扩大了,即从一个国家的范围扩大到缔约各国的范围。或者说,这些法律和由其产生的知识产权是在两个或两个以上的国家有效的,而这些国家共同构成了一个“法域”。但是,在这个“法域”内有效的知识产权,在其他“法域”并非当然有效。因此,即使在上述区域性知识产权立法出现的条件下,知识产权的地域性依然是存在的。


进而言之,如果将来能够产生一部为世界各国所共同接受的知识产权统一实体法的话,那么,据此产生的知识产权固然不再具有地域性,而是真正意义上的“国际知识产权”,其成立和保护都以统一实体法为根据,但是,在那种条件下,知识产权便不再是冲突法所需要关心的问题,因为,那将意味着在知识产权领域已经消除了法律冲突,并且不会再产生法律冲突,各国(法域)知识产权法的差异及其地域属性也已经不复存在或者没有实际意义。所以,即使那种情况出现,也不会成为否定上述看法的理由。

二、知识产权与法律冲突

如果从“严格的地域性”这一特征出发,我们很难把知识产权同法律冲突联结起来。因为,所谓法律冲突,是指对于同一民事关系因所涉各国立法不同且都可能对它进行管辖而产生的法律适用上的冲突。法律冲突的出现,除了应具备民事关系中的涉外因素,各国民法对同一问题的规定存在歧异等条件外,还必须具备的一个条件,就是各国承认外国民事法律的域外效力,即承认外国民事法律可以在内国发生效力,可以在一定条件下调整在内国出现的某些民事关系。就知识产权来说,各国有关知识产权的立法固然存在着许多差异,而在其法律关系中也会存在某种涉外因素,但是,由于知识产权法具有“严格的地域性”,所以,一项知识产权关系即使涉及几个国家,也不会出现所涉各国立法都主张对之加以管辖的情况。[⑨]这就是说,由于知识产权具有严格的地域性,各国的知识产权立法是具有严格属地性质的法律,所以,在知识产权领域便不会产生法律冲突。可以说,这种看法直到现在仍为大多数学者所认同,而且也符合知识产权及其立法的现状。


但是,任何事物都是在相互联系中不断发展变化运动着的。就知识产权而言,它从具有严格的地域性到可以获得许多国家的保护而具有国际性,这是一个变化;各国的知识产权立法从仅仅保护内国人的智力成果到对外国人的智力成果也给予保护——无论是基于条约义务,还是基于内国法本身的规定,这也是一个变化。[⑩]
这表明,知识产权及其立法也是在发展变化着的。这种变化的动力,一是各国经济科技文化发展的需要,二是国家间科技合作和文化交流的需要。这种变化的趋势,是使知识产权及其立法愈益国际化,逐渐突破其地域性或扩大其有效的地域范围。[①①]


地域性并不是知识产权本身不可缺少的属性。如前所述,尽管地域性从知识产权制度出现的那一天就伴随着知识产权,并且在后来的历程中又得到“强化”或“确认”,但是,这些都是人为的,是人的意志在起作用,是人们不允许或不承认知识产权及其立法具有域外效力,而不是它们本身不能具有域外效力。“地域性”,是外部环境加于知识产权及其立法的,而不是它们本身所固有的。因此,只要各个国家愿意和需要,它们就完全可以放弃对知识产权的地域性的固执,而承认知识产权及其立法的域外效力,从而使在一国取得的知识产权在其他国家也当然地得到承认和保护,使一国的知识产权立法在其他国家也可以具有某种支配作用。日本学者广部和也在论及“专利独立原则”时写道:“从理论上讲,不能说专利权受‘属地原则’支配就必须采取‘专利独立原则’。因为各国从各国的产业政策考虑,对本国有利时,可适用于其原属国的专利法规定,可根据其原属国规定的无效原因使在本国成立的专利权无效,这从立法上说,是可能的。也就是说,无论从实践上说,或是从理论上说,对于专利权的成立、移转和失效等,可以与其原属国的法律建立依附或从属关系。”[①②]这个看法,对整个知识产权及其立法也是适宜的。既然知识产权是依法产生的权利,既然法律是国家意志,那么,国家就可以根据其利益和需要的变化而改变其意志,修改其法律,从而改变依法产生的知识产权的法律特征。


知识产权地域性的本质含义并不是说涉外知识产权不能得到保护,也不是说一项智力成果只能在一个国家取得知识产权,而是说非依内国法成立的知识产权不能在内国得到保护,或者是说一项知识产权只能在其授予国得到保护。而权利授予国,可以是一个,也可以是若干个。事实上,到了资本主义时期,当知识产权制度在法律上确立下来之后,各国都是允许甚至欢迎外国人到内国来申请和取得知识产权的,只要其智力成果符合内国法规定的条件,内国总是能够批准或授予其知识产权的。当然,这也同时伴随着“强制许可”等项制度,以保证获得知识产权的智力成果能够在内国及时得到实施或采用,推动内国的科技进步和文化繁荣。19世纪末以来保护知识产权的各项国际条约的签订和生效,恰恰反映了缔约各国在保护知识产权方面加强国际合作的愿望。特别是本世纪60年代以来,《欧洲共同体专利公约》、《比荷卢统一商标法》和《班吉协定》中的跨国著作权法的出现,都以无可辩驳的事实说明,在一定范围和一定程度上统一各国的知识产权立法是可能的,各国在知识产权问题上的利益冲突和政策差异是可以协调的。而许多国家新近的冲突法立法中关于知识产权法律适用问题的规定,尽管还不够完备,却无疑反映了知识产权法冲破地域性,取得域外效力的态势,间接地表达了这些国家欲使知识产权法具有域外效力的意向。更何况知识产权法毕竟属于私法范畴,在当代,许多属于公法范畴的法律,如刑法、税法、行政法等等,都已经不再固守地域性的陈规,[①③]那么,属于私法范畴的知识产权法,抛弃其地域性,赋予其域外效力,岂不是更易于被人们理解和接受吗?


人类社会已经进入信息时代,各国间的经济联系日益频繁而紧密,发展成为当今世界的主题之一。在这种背景下,不仅知识的传播交流更加方便快捷,而且智力成果的价值更加重要更受重视。对智力成果给予更有效更妥善的保护是各国共同关心的一个重要问题,国家间频频发生的知识产权纠纷和知识产权谈判从一个侧面证实了这一点。


如前所述,在历史上,知识产权地域性的形成原因之一,是利欲熏心的资本家们不愿意承认外国发明创造人和著作人在其本国取得的知识产权,以便无偿地利用他们的智力成果。而代表资本家利益的资本主义国家则反映资本家的这种意志,确认知识产权的地域性,不承认知识产权及其立法的域外效力,因而导致“海盗行为”横行无忌,直到现代仍然时有沉渣泛起。因此,从国际社会的整体利益的角度来说,“地域性”的历史作用是消极的。“海盗行为”,如果说在蒙昧和野蛮的时代被容忍甚至受纵容是事出有因的话,那么在人类文明已经得到充分发展的今天就是毫无理由的。它一方面侵害、践踏了智力成果创造者的利益,另一方面破坏了国际社会的人文环境。如果说“公共秩序”的观念为各国统治者所普遍接受的话,那么“海盗行为”则是对国际社会公共秩序的严重违反。而取缔“海盗行为”的一个切实有效的措施,就是摈弃知识产权及其立法的地域性,使一项智力成果一旦在一国取得知识产权,即同时受到世界各国的承认和保护。


通过现有国际条约所确立的体制,依据国民待遇原则和独立性原则,固然可以给知识产权一定程度的国际保护,但这也同时意味着有的智力成果并不是在所有缔约国都能得到保护,或者都能得到同样的保护。[①④]这种状况,是现行知识产权国际保护体制的弱点之一,要克服这一弱点,首先须摈弃地域性,而承认知识产权及其立法的普遍效力。


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