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警惕 “假借破产之名”行“圈占土地之实”行为续演

王政


笔者曾在拙文《非法圈占土地行为之表现方式和社会危害性概探》中，列举过不下十余种非法圈占土地的方式，然而，万没有想到的是，目前社会上还流行着一种更加隐蔽的圈占土地的方式，那就是通过利用或逼迫企业破产来达到圈占破产企业土地的方式。最近一段时期，本所至少接触过三起利用企业破产圈占土地的实际案例，如江苏省徐州市某区县汽运公司破产案、山东省维坊市某区县造纸公司破产案，河北省石家庄市某机械制造企业破产案。笔者正是基于对这些破产案件的研究，才发现其中存在的一些核心问题或非正常现象，现将其整理成文，望引起社会各界关注。

一、上述破产企业所存在的一些共性问题

（一）从企业成立的历史沿革和股权结构看，这些企业成立的时间一般比较长，一般在二十世纪六、七十年代就已存在；企业性质最初属于城镇集体所有制性质（如徐州某破产的汽运公司最初属于县办大集体企业）；企业职工一般在三百人至五、六百人不等，一般都曾进行过所谓的股份制改造，但改制都不彻底，实际上是企业变相地向职工集资借款，所谓的职工股最初只在企业内部承认，这些向企业交款的职工大都没有在工商行政部门登记为股东，所以企业产权依旧不明晰。这些企业产权或股权名义上为城镇集体所有，实际上是被代表集体的政府部门实际拥有和控制。
（二）从企业所拥有的土地资源和管理层角度看，这些企业一般位于当地城区较为繁华的地段，所占用（包括企业拥有土地使用权和租赁权两种形式）的土地资源开发价值较高，土地开发潜力巨大。这些企业一般内部管理混乱，管理层相互争权夺利斗争十分激烈，部份领导还涉嫌对破产企业财产进行侵占或挪用等犯罪行为，这些台上领导一般极力阻挠企业正常进行改制和被收购兼并。
（三）从企业经营状况和发展前景看，这些企业所提供的产品或服务一般在市场上都有相当的需求，有的甚至非常畅销（如山东省潍坊市某造纸企业在破产前，客户都是用现金付款订货的）。这些企业的资产负债率与许多大型国有企业比，一般都不是很高（严格的说，基本没有达到已经严重资不抵债的程度），有的甚至主要是欠职工的工资和保险等内部债务。企业如果能顺利通过产权重组或改制的话，完全可以不至于走破产清算的道路。
（四）从个别地方政府领导对企业破产的态度和企业破产后土地的用途开发看，政府个别领导非常积极支持这些企业搞破产，甚至为了顺利实现破产而动员企业领导做职工的工作，并向职工口头承诺企业破产清算后将破产财产（实际上破产企业的职工们根本不清楚，破产企业最有价值的土地资源早已被事先做出特殊安排，不计入破产财产在内）全部用于职工安置和补偿事宜。这些企业在破产宣告后、破产终结前（在没有完成破产清算的情况下），其原先地面上就已经进行了房地产开发（一般建设的是住宅、商住公寓和沿街铺面房）。对拿到破产企业土地的开发商而言，可以说是迫不及待。

二、上述企业在破产程序中存在的主要问题

（一）严格讲，这些企业都未达到破产界限。按照我国企业破产方面的法律规定，企业因经营管理不善要达到严重资不抵债且无法偿还到期债务的程度后才符合申请破产的条件。实践中，对将要破产的企业，政府部门、企业债权人或股东往往为了尽可能避免企业破产而千方百计地对破产企业进行重整或同债权人进行债务清偿方面的和解谈判。只有在企业存活实在无望的情况下，才不得已开始破产清算程序，以便从法律上消灭破产企业的主体资格，甩掉企业沉重的债务负担。而对上述企业来说，充其量只达到企业资产和负债（包括欠企业员工的集资、工资和保险）相等的程度，并非已经达到严重资不抵债的程度，企业职工完全有可能通过自己的力量再现企业生机或通过与外部企业的联合、收购或兼并实现企业的再生。
（二）破产程序不透明，企业职工不清楚谁为破产申请人。按照企业破产相关法律规定，破产企业的债权人和破产企业自身都可以提出企业破产的申请。对这种涉及集体所有或广大职工利益的企业，法律还要求企业破产时应征求广大职工们的意见。然而，对这些企业的破产清算情况，有关负责人员尽可能向职工保密，有的甚至没有依法向企业内部职工公布，职工们普遍不清楚到底是谁向法院提出了破产清算申请。我们通过调查发现的结果是，这些企业的破产申请一般是由代表集体、代表职工的政府部门（如财政部门、国资管理部门或行业主管部门）提起的。政府代位行使了这些破产企业自身、破产企业的股东和破产企业债权人安排或提起企业破产还债程序的民事权利。
（三）破产企业的债权和债务数额不够具体明确，甚至存在少报资产、多列债务的情形。对破产企业而言，不管其所占用的土地是买来的还是租来的，其拥有一定期限的土地使用权是毋庸质疑的。但是，这些企业在破产清算时，企业的破产财产都不包括土地使用权（这些土地的使用权要么属于国家所有，要么让企业领导做了抵押处理）。更有甚者，在个别案件的破产清算中，地方政府公然违法，要求破产企业按照所拖欠职工的工资和保险的实际数额向政府部门缴纳滞纳金（实际上是行政罚款），并将这些滞纳金列入到企业的破产债权中，以便有意加大破产企业的债务。
（四）司法机关不正当地介入了企业破产程序，个别司法人员同个别政府领导及利益群体一起操控着这些企业的破产程序，对企业破产持不同意见的职工进行严厉打压。在破产清算程序中，法院的职责应当是对破产案件严格审核和把关，对不符合破产条件的企业不应当直接宣告进入破产程序；在进入破产清算时，对破产企业的债权和债务应严格履行司法监督职能，对不符合破产债权的，不应裁定为破产债权，对没有列入破产财产的企业重要资产，应当给相关利害关系人（如企业职工）申辩的权利。更为不当的是，不应当通过司法裁判的形式制造形式上存在可疑的破产债权或债务。这些债权或债务一般是在没有相关利害关系人参与、债权和债务双方当事人没有争议、代表企业应诉者的利益与企业职工利益相冲突的前提下产生的。更令人可笑的是，个别司法部门还以“越级上访”、“防碍企业破产”等理由对不同意破产的企业职工代表采取“拘留”、进“学习班”（通过限制人身自由，强制上访人员接受法制教育的一种创新形式）等强制措施。

三、上述企业破产所造成的一些不良社会后果

（一）上述企业在破产后，大多数企业职工都呆在家中无业可就。破产企业或政府领导所最初承诺的拖欠职工工资、保险、安置等费用迟迟得不到兑现（或仅兑现很小的一部分），广大破产企业下岗职工的生活陷入极端困苦的境地。
（二）这些破产企业的部分下岗职工为了讨还原单位拖欠的工资、保险或安置费用、为了反映和检举个别领导存在的违法或犯罪问题，长期不断地到中央和各地政府部门或司法部门上访，造成诸多影响社会和谐的因素。
（三）部分下岗职工因受生活所迫，又苦于缺乏必要的职业技能，难以找到正当合法的职业，所以他们之中许多人索性干起了非法生意，直接影响了社会安定团结的大好局面。
（四）地方政府为了维护稳定和谐的社会局面，不断派专人应付这些下岗职工们的集会和上访事件，有的甚至不惜采取动用警力抓人等较为粗暴强硬的措施，严重影响到政府正当职能的发挥，影响到政府和人民群众之间所建立起的信赖关系。

四、不当企业破产事件简要评析

维护社会和谐与稳定，保障大多数具备社会劳动能力的公民的基本工作和生活是政府的一项基本职能。企业破产后，政府应当从财政收入中拨出专款用于维持职工们的生活，这样势必会加重政府财政的负担。单从这一角度出发，政府应当尽可能避免企业破产案件的发生。
但是，任何一个事件的发生，都不可能是偶然的，其背后必然隐藏着不同利益群体的博弈。政府让这些不怎么符合破产条件的企业破产其中也是有着很复杂的原因或隐情的，企业破产的结局正是处于强势集团的土地开发商、存在经济问题的破产企业领导及政府个别官员与广大缺乏文化知识、缺乏生活保障的职工弱势群体利益博弈的必然结果。
企业破产制度本来是一项保护债权人和债务人合法权益、维护社会经济正常运营的良好制度，但是这一制度一旦被滥用，则损害的不仅仅是债权人或债务人的利益，损害的不仅仅是正常的社会经济秩序，它所造成的严重社会后果可能会无法估量，最终因这些企业破产所付出的成本或代价必将由我们整个国家和社会来偿付，将由我们的后代子孙来支付。
正如失地农民一样，破产企业的下岗职工所面临的生活困境同样不应被政府所忽视。作为地方政府，要想制止下岗职工们不断地群体上访事件首先应当考虑的是政府行为自身方面的原因，而不应当依靠“打”、“压”、“骗”的方式来平息事端。要知道“千里长堤，毁于蚁穴”是前人告之我们最古老的警世恒言。

2006年12月1日星期五

（作者简介：王政，系中企国盛律师事务所合伙律师，现为北京市律师协会公司专业委员会委员，主要从事公司证券、房地产和诉讼等方面的法律业务，擅长刑事辩护，具有多年律师执业经验。）


非法证据排除规则浅论
高 原

一、 非法证据排除规则概述
何谓“非法”，法学界似乎还没有一个准确的定义，按照《牛津法律大辞典》的解释，非法是“指与法律相抵触、没有确切含义和后果的笼统概念。它可能指确实违反法律或是指被禁止的、应受惩罚的或犯罪的行为。或者也可能仅仅指违反法律义务，或与公众政策相悖且无法强制执行的行为。”[1]当然，对于法律的理解不能仅限于国内法，也应当包括该国批准参加的国际条约或者国际公约在内。对于非法证据排除规则的定义，由于各国法律体系的差异、法治观念的不同以及适用范围与具体条件和要求不同，目前也未能形成一个较为统一的概念。有人认为，“非法证据排除规则通常指执法机关及其工作人员使用非法行为取得的证据不得在刑事审判中采纳的规则。”[2]我认为这一概念能够基本上反映出非法证据排除规则的主要内涵与特点，在本文中我也将使用这一概念。
大家普遍认为非法证据排除规则最初起源于美国，并认为美国联邦最高法院于1914年通过对审理威克斯诉美国案后正式确立了非法证据排除规则，并使非法证据排除规则得以在美国联邦法院的刑事诉讼中适用，然后又通过一些判例把非法证据排除规则扩大到各州法院刑事诉讼中适用，一直延续至今。期间尽管遭遇到一些阻力甚至来自国会的阻力，但都未能动摇该规则的适用。当然，与最初形成该规则时的内容相比，也进行了不断的补充与完善。
由于美国并不是通过成文法来详细、具体规定哪些行为所取得的证据应当作为非法证据予以排除，而主要是联邦最高法院在审理案件中依据“宪法性权利”的相关规定形成警察机关在刑事调查收集证据中应当适用的规则，并通过判例的形式确定了未适用该规则所取得的证据将会被作为非法证据而被排除，以促使侦查机关能够予以遵守。在我国，刑事诉讼法第四十二条对证据的定义为“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”民事诉讼法并没有对证据作出定义，而且我国的刑事诉讼法第四十二条及民事诉讼法第六十七条分别以法律的形式给证据作出了分类并分别分为七种类型，而且尽管刑事诉讼法第四十三条规定了“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，但并未规定由此而取得的证据不具有可采性（司法实践中也是如此），因此我认为并不能因为有这些规定就可以认为我国已经形成了非法证据排除规则。尽管最高人民法院先后于2001年12月21日发布了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、于2002年7月24日发布了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，都作出了“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”等类似规定，但由于这些司法解释的规定并不完整，再加上限于司法解释在整个法律体系中的地位，也无法单独依靠司法解释来解决非法证据排除规则的建立，而且非法证据排除规则的本质和主要目的都是规范刑事诉讼中的证据调查与收集行为，也就是主要涉及到侦查机关（在我国主要为公安机关与检察机关）的刑事侦查行为，在没有法律明确规定的情况下，最高人民法院也无力予以约束。因此，我认为我国尚未建立起比较全面而完整的非法证据排除规则。

二、 美国非法证据排除规则的主要内容简要介绍
由于非法证据排除规则最早起源于美国，所以我们必须对该规则的起源及发展进行一定必要的回顾才能明白其内容与意义。1914年，美国联邦最高法院在审理威克斯诉美国案中，警察在没有逮捕证的情况下在其工作地点逮捕了被告人，然后又在没有搜查证的情况下对被告人家中进行搜查，并获得了被告人犯罪的证据。但美国联邦最高法院在审理中认为，警察无证搜查和扣押被告人的信件与财产违反了密苏里州的宪法及美国联邦宪法第四、第五修正案，美国联邦最高法院处于对宪法的维护以及对公民宪法权利的保护的角度来考虑，应当排除使用非法方式取得的证据。[3]当然，美国最初适用非法证据排除规则仅是针对非法搜查与非法扣押行为，而且并不是每个州的法院都愿意接受这一规则，直到经过法律正当程序革命特别是经过美国最高法院在1961年对马普诉俄亥俄州的审理，[4]从而使得美国各州也必须遵守这一规则。当然这些都还是针对非法搜查得到的实物证据而言，如果扩展到非法获得的一切证据都予以排除，也走过了一段较长时间的路，通过一个较为著名的案例即米兰达诉亚利桑那州案，美国联邦最高法院建立了米兰达警告规则（或直接被称为米兰达规则）。[5]由于米兰达规则已经不再只是针对警察机关的搜查行为而是针对警察机关的讯问行为，因此可以说随着美国联邦最高法院判例的不断丰富，非法证据排除规则的适用范围逐渐扩大，尽管期间也产生了一些争议，但是也经过不断的发展与完善，使得该规则逐渐具更加合理与完善，也更具有可操作性。
由于非法证据排除规则在美国的起源主要是因为警察机关在刑事诉讼调查证据时的行为侵犯了宪法赋予公民的基本权利，而且美国法院可以直接援引宪法的规定作为依据对案件进行审理和裁判，所以在美国非法证据排除规则主要是指违反了美国宪法第四、第五、第六及第十四修正案等规定的权利而取得的证据，其次也包括违反一些其他法律的强制性规定而取得的证据。美国的证据法并未像我国的刑事诉讼法那样对证据明确分类几种形式或类别，因此也无法将美国的证据与我国各类诉讼法中所规定的证据进行简单的直接的比较。根据美国宪法第四修正案规定，“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。除依据可能成立的理由，以宣誓或代誓宣言保证，并详细说明搜查地点和扣押的人或物，不得发出搜查和扣押状。”[6]也就是说，美国宪法第四修正案主要保护的是公民的人身、住宅、文件和财产权利，而且主要涉及的证据调查方式主要为逮捕、搜查与扣押，除了对人身自由的限制外，也主要表现在对实物的获得上。如果没有“可能成立的理由”而进行的搜查或扣押，所获得的证据应当予以排除使用。而对于无证进行的逮捕、搜查或扣押所获得的证据，尽管很有可能因为取证行为的违法而被排除，但各自也有一些符合特定条件的例外；对于有证进行的逮捕、搜查或扣押所获得的证据，也不能全部都认为这些证据都不能排除，除非逮捕、搜查或扣押的行为必须符合令状的要求及相关的法律规定，并不得侵犯被告人的合法权利。如果违反了美国宪法第五修正案所的规定，利用强迫、威胁、引诱或其他不正当的方式获得的被告人自己承认有罪的供述，应当予以排除，不得作为对被告人不利的证据使用。违反宪法第五修正案所得到的证据主要是指获得的被告人的言词证据，在我国刑事诉讼法中为犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解。美国在保护公民第五修正案规定的宪法权利时有一个著名的规则就是米兰达规则，违反该规则的后果是该证据将被排除使用。美国宪法第六修正案特别规定了在刑事诉讼中被告人享有获得律师为其辩护的权利，而且美国联邦最高法院通过判例认为在一些关键的程序中[7]，如果警察侵犯了被告人所享有的这项权利，那么在这些程序中所获得的证据就应当被排除。此外根据美国宪法第十四修正案的规定，任何州都不得未经法律正当程序就剥夺任何人的生命、自由或财产，在各州管辖区内也不得拒绝给予各州公民平等的法律保护，所以美国宪法中对于人权的基本保护，各州应当予以适用。
除具有合理的理由或法定的例外情形外，以侵犯公民宪法权利的非法方式调查收集的证据应当予以排除，应当是美国非法证据排除规则的主要内容，但是如果在非法调查收集证据的过程中获得的其他证据、或者是发现了其他的证据线索并且通过该线索发现的其他证据是否也应当予以排除呢？美国联邦最高法院在审判实践中还形成了“毒树之果”相关理论和规则，对于“毒树之果”一般应予排除，但并不是对所有的这些证据都全部予以排除，而是要依据一定的标准或条件，并根据案件具体情况进行具体分析后决定该证据是否应当予以排除，形成了一套较为完整也较复杂的理论，限于本文篇幅就不再介绍。
当然，任何规则都不可能在任何条件下都能统一运用，美国在适用非法证据排除规则也有自己的例外，例如善意的例外、公共安全例外，必然发现例外、独立来源例外，以及一些程序性例外，等等。而且针对各种不同的取证方式也存在一些例外，例如华尔兹教授就对独立于逮捕的搜查和扣押总结出六种最为重要的例外，分别是：紧急情况、车辆的搜查、对危险嫌疑人的“紧追”、对官方保管物品的搜查、“一眼看清”原则、边境搜查。[8]而且每一种例外都有较为具体的条件和要求。通过这些例外，基本上能够解决因排除非法证据而带来的负面作用，满足警察机关正常刑事侦查与打击犯罪的需要。但值得强调的是，所谓的例外当然并不是通常发生的情形，这与中国普遍存在的无证拘传、无证搜查、无证扣押等情况是截然不同的。
通过对美国非法证据排除规则的简要了解，我们可以看到美国之所以对非法证据予以排除并形成一套较为完整的理论与规则，是与美国特别注重保护人权是分不开的。不论是从非法证据最初的建立还是以后的发展，其主要目的就是限制国家机关特别是警察机关利用权力侵犯宪法赋予公民的基本权利。当然，排除这些可能在事实上是真实的但在程序上违法的证据可能会放纵犯罪，而且事实上也确实存在这种情况，但是美国人似乎并不认为可以通过牺牲宪法以及侵犯宪法赋予公民的基本权利的条件下达到对某个具体案件的公正裁判，甚至从反面来鼓励警察机关在刑事诉讼中侵犯公民的基本权利。我认为这不仅是一个法律问题，更是一个公民权利的价值取向问题。而美国联邦最高法院所要做的一项重要工作就是如何平衡打击犯罪与保护公民宪法权利这二者之间的关系。当然也与美国的审判制度有关，通过非法证据排除制度把那些通过非法方式取得的证据予以排除，避免这些不能使用的证据对陪审团造成不利的影响，有利于案件得到公正的裁判。

三、 其他国家对非法证据排除规则的态度与相关规定
（一） 德国。与美国非法证据排除规则的依据主要来自美国宪法修正案及美国最高法院依据这些修正案所作出的具有约束力的判例不同，在德国的刑事诉讼中，主要是依据德国刑事诉讼法典的规定来确定该证据是否可以采用，而且把证据的排除区分为违反了收集证据的禁止性规定与使用证据的禁止性规定两种情形来处理[9]。例如依据德国刑事诉讼法典第一百三十六a条的规定，禁止使用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等方法讯问被指控人，也不能使用有损于被指控人记忆力、理解力的措施讯问，即使被指控人同意这样做，所得到的陈述也不能作为证据使用。[10]但德国刑事诉讼法典并未对以其他非法方式取得的证据是否可以认定作出规定，所以学者们的意见并不一致。但是法院和大多数学者都反对“自动”适用排除规则，而是采取个案处理的态度，不能认为只要证据取得的方式非法就必须予以排除。同时德国一些学者也对适用非法证据排除规则可以有效阻止执法人员使用非法方式取得证据的观点不予认同。[11]并且总结出只有满足一定条件的非法证据才可以排除，这些条件是：“1、违法取证行为必须损害了能从排除证据中受益的人（通常是被告人）的受到法律保护的利益；2、该证据除了使用违法手段外不能取得；3、证据的排除必须是为曾经被破坏的程序性规则服务的；4、证据的排除不能与‘真实’事实处理案件这一最高利益相冲突。”[12]而对于美国刑事诉讼中的“毒树之果”，德国法学界及法院多倾向于该派生证据具有可采性，并不像美国那样予以较多的排除。[13]
（二） 日本。在日本，一般认为非法证据排除规则并不是法律条文规定的规则而是判例所形成的规则，而且一般也认为以1978年审理大阪冰毒案开始采用非法证据排除规则。[14]关于适用非法证据排除规则的实质根据也有学者认为主要有三种，分别为规范说、司法廉洁说（或称司法无瑕说）及抑制效果说。在日本学者田口守一先生看来，应当以抑制效果说为主，同时考虑另外二种观点，在进行综合分析后再确定非法证据排除规则的适用。对于非法证据排除的标准，也有二种观点，一种为绝对排除说，一种为相对排除说，在相对排除说中又依据一些条件或情形来确定该证据是否予以排除。对于“毒树之果”的问题，并不认为这些派生证据必须全部予以排除，而是要依据违法的严重程度以及两个证据的关联性来判决该派生证据是否予以排除。此外，非法证据排除规则也有一些例外，例如必然发现的例外、善意的例外，等等。[15]虽然日本并没有像美国那样普遍采用非法证据排除规则来排除一些证据的适用，但却给了我们有益的启示，例如在判断“毒树之果”是否予以排除时所采用一定的标准衡量后再决定，我认为值得深入的研究与借鉴。
（三） 英国。英国与美国虽然同属普通法系，但对于非法证据排除规则的态度与实践都存在着较大的差异。首先，从非法证据排除规则的主要目的来看，英国的学者认为可以通过其他方式来规范警察的违法取证行为以及保护公民的基本权利，因此他们与美国通过非法证据排除规则来遏制警察的非法取证行为的观点显然不同。其次，尽管英国也通过一些案例的审判来形成一些关于非法证据排除的内容，但也制订了一些法律来进行具体规定，其中具有典型意义的《1984年警察与刑事证据法》就对非法证据的处理作出了相应的规定。例如该法第七十六条第（二）项中规定，如果被告人声称其供述是在被逼供或者基于他人言行在特定环境下影响到可靠性时，此供述将被法庭排除使用，除非公诉方能够证明此供述不是在上述情况下取得的。该法第七十八条第（一）、（二）项也规定，在任何诉讼中如果法庭采纳公诉方的证据将对该诉讼的公正性造成不利影响时，法庭可以拒绝采纳该证据，而且这一规定不妨碍其他任何法律规则要求法庭排除证据。[17]从该法律条文来看，在排除不正当证据的使用方面，法官似乎被授予了更广泛的自由裁量权，而且在司法实践中他们更加倾向地认为不能仅仅因为证据是非法或不当取得就应当予以排除[17]，这与美国对非法证据大多数予以排除的作法也有很大差异。对于“毒树之果”的问题，英国人认为即使被告人的供述因取证行为违法而被排除，但从供述中取得的任何其他证据都可以采纳，也就是说从被排除的非法证据而取得的其他证据并不予以排除，英国《1984年警察与刑事证据法》第七十六条第（四）项也作了相应的规定，[18]这与美国的作法也是截然不同的。
对于其他国家刑事诉讼中有关非法证据排除制度，限于资料掌握与本人水平限制，本文就不再予以介绍。

四、 建立我国非法证据排除规则的思考和建议
尽管我国宪法规定公民的人身自由不受侵犯，但是在我国刑事诉讼中经常使用的拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕这5种强制措施中，除了逮捕需要经过检察机关批准或人民法院决定外，其他4种强制措施都可以由公安机关单独决定并自己执行，几乎没有任何制约监督机制。尽管我国宪法规定了禁止非法搜查公民的身体，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅，但公安机关仍然有权独立决定是否可以搜查。尽管我国宪法规定了公民的通信自由和通信秘密受法律保护，但却没有一个具体的标准来评价在何种条件下侦查机关才可以对公民的通信信息进行检查或收集，而且也仍然可以由公安机关单独决定并自己执行。尽管《公民权利与政治权利国际公约》等条约中规定了凡受刑事控告者都有“不被强迫作不利于他自己证言或强迫承认犯罪”的权利，以及犯罪嫌疑人、被告人有权保持沉默的权利，但我国的刑事法第九十三条却只规定犯罪嫌疑人有如实回答侦查人员讯问的义务，司法实践中犯罪嫌疑人也没有享有这项权利。尽管我国三大诉讼法尽管都对证据进行了相关的规定，但却多数是原则的规定，并没有对证据是否可采确定一定的适当的标准，既不能对证据的收集行为提供正确的指引，甚至对一些非法取得的证据都予以采用从另一个角度放纵甚至是鼓励通过非法方式取得证据。如果说美国建立非法证据排除规则的一个主要目的在于遏制警察在刑事侦查中侵犯公民权利，那么我国对非法取得证据的采纳不仅鼓励了这种通过不法侵犯公民权利来取得证据的行为，而且在事实上也产生了因采纳非法证据而导致的错误裁判，并使得一些无辜的公民受到刑事处罚，损害了公民的基本人身权利。
近年来，随着我国对外国证据法律制度的学习与借鉴以及履行相关国际条约的义务，使得我国的刑事诉讼制度也产生了一些变化，其中当然也包括刑事证据制度。由于我国法律的一大特点是太过于简单与粗糙，很多内容都只有原则性的规定，这就使得最高人民法院需要在证据的方面作出相应的司法解释，并以此来指导全国法院审判工作的实际需要。在最高人民法院制定的有关证据的司法解释中，最为集中和全面的就是最高人民法院分别于1998年9月2日发布的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》、于2001年12月21日发布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、于2002年7月24日《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，但对非法证据排除问题并没有形成较为统一的规则。
通过前面的介绍我们知道，非法证据排除的原因是侦查机关取得证据的行为侵犯了公民的合法权利，尽管取得的证据可能是真实的。因此我们不难看出，非法证据是否应予排除实际上是法院必须在保护公民权利与查清案件事实之间作出选择，平衡这两者之间的利益。如果采用严格的非法证据排除规则，则可能会放纵犯罪；如果不予排除这些非法证据，又无疑会放纵甚至是鼓励侦查机关采用非法方式来取得证据，从而使公民基本权利遭受侵害。那些认为对非法证据不予排除，而对非法取得证据的侦查人员按照非法行为的性质、情节、影响程度等因素给予相应的惩罚或制裁甚至是予以刑事处罚的观点我认为是不可取的。尽管从表面上看起来似乎是两者都可兼顾：既能依据非法取得的证据查清案件事实并惩罚犯罪者，又能通过给予非法行为人相应的处罚以引导侦查人员采用合法的方式来取得证据，但我国目前的实际情况是侦查机关侵犯公民基本人身权利的情况还较为普遍，在刑事强制措施中也没有一个中立的机构来审查是否必须采用某一强制措施，也鲜见有侦查人员因收集证据违法而受到任何制裁的，而且在法院相对不独立的情况下，鉴于公安机关与检察机关对刑事诉讼目的的高度一致性，也无法保障公民权利能够切实得到相应的保护，所以我认为应当建立起非法证据排除规则，通过法律的明确规定来确保公民的基本人身权利不受侵犯，从而遏制侦查机关在刑事侦查中对公民基本人权的漠视与侵犯。当然，采用非法证据排除规则可能会出现在部分案件中放纵犯罪的后果，也就可能出现审判的结果与事实不相符合的问题，但我认为放纵一个（或一些，当然只能是很少数）罪犯总比侵犯公民普遍享有的权利更好，我们不能因为要惩罚一个罪犯就放弃给予我们权利保护的法律制度。在非法证据排除的制度上，应当结合我国目前的法治观念和人权观念，合理确定应当排除的标准，力争使刑事诉讼中的非法证据排除规则在我国的法律制度中发挥更大的作用。
根据我国刑事诉讼法第四十二条的规定，证据分为以下七种类型：（一）物证、书证；（二）证人证言；（三）被害人陈述；（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（五）鉴定结论；（六）勘验、检查笔录；（七）视听资料。这些分类与外国的证据法规定有些不同，至于这种分类是否合适本文将不予探讨，但所有这些证据类型都有可能通过非法行为取得或造成，例如把通过非法搜查来的物品进行刑事技术鉴定后作为证据，在没有取得令状也没有经过谈话者同意的情况下录制的视听材料，等等。我在本文中不单独对各种证据非法取得时如何处理进行探讨，而主要是分为两类来简要论述，其一是非法取得的言词证据，其中既包括犯罪嫌疑人、被告人的陈述，也扩大到证人证言及被害人陈述；其二是非法取得的实物证据，不论是非法取得的物品、文件、书籍、视听材料、现场照片或录像，等等。至于主要内容，我将结合毕玉谦、郑旭、刘善春著《中国证据法草案建议稿》（第二十七条至第三十九条）的非法证据排除的相关条文来进行简要探讨。[19]首先，该草案第二十七条把非法证据排除规则的适用限定于刑事诉讼中，我认为这与设立非法证据排除规则的目的与意义是一致的，我也同意这种限定范围。但我对限定于“警察侵犯公民宪法权利的情形”并不完全赞同，因为我国宪法对公民人身权利的保护过于原则，有些权利根本就没有规定，例如在刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人享有获得律师帮助或辩护的权利应当是一项最基本最重要的权利，也是世界各国人权保障必不可少的途径和方式，但我国宪法并未规定这项权利，而且我国最高人民法院并不像美国联邦最高法院那样可以通过案件审判来丰富、完善、扩大和补充宪法权利的内容，并通过判例来约束全国各地法院都遵守判例所确立的内容与规则。从非法证据排除规则的本身起源来看也是美国联邦最高法院从保障公民的宪法权利出发而产生与形成，但由于各国宪法的内容并不完全相同，所以通过简单的移植也许不太符合我国的实际情况。其次，对于该草案建议稿实行令状主义，把令状签发的机关建议为法院，并限制了必须获得令状的侦查范围、申请及签发令状的标准等作了较为具体的规定，具有一定的可操作性，也符合国家机关通过分权来保护公民人身权利，我认为是合适的。另外，该草案建议稿明确规定通过非法手段例如刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等方式取得的犯罪嫌疑人、被告人的供述，以及取得的证人证言、被害人陈述应当予以排除，我认为也是正确的。尽管在美国刑事诉讼中有权提出非法证据排除的人只有被告人，对于侵犯证人与被害人的合法权利而获得的证据，被告人是无权请求予以排除的。但我认为该草案的扩大适用并无不当：既然通过排除非法证据来遏制侦查机关对被告人基本权利的侵犯，那么又有什么理由对证人和被害人的合法权利不予保障呢？而且如果法律允许侦查机关通过侵犯证人或被害人的合法权利来获得证据，是不是也在鼓励侦查机关这样做呢？所以，我认为该草案的这种规定是合适的，值得肯定。其三，对于“毒树之果”的处理，该草案第三十六条规定：“由非法获得的证据引出的其他证据可以采纳。”这种完全采纳“毒树之果”的观点我坚决予以反对，因为这样可能会纵容甚至鼓励侦查人员通过非法手段来获得证据线索或者证据，这在我国目前的刑事侦查中也是一个普遍存在的问题，相信不需要我举例大家都能感受到。我认为，对于“毒树之果”我们不能简单地规定可以采纳或不可以采纳，要制订出一定的标准来进行衡量，至于应当从哪些条件或情形去考虑，限于本文篇幅不再深入探讨，但可以借鉴德国和日本对“毒树之果”的处理办法并研究出适合我国司法实践的具体标准，来指导该派生证据是否应予以排除或采纳的问题。当然，该草案建议稿还规定了违反法律其他规定获得的证据是否予以排除等问题，本文在此不再详细评介了。
通过上面对非法证据排除规则的简要介绍我们可以看出，如果要建立这一规则并在司法实践得到较好的执行并不是一件简单的事。首先，非法证据排除规则在美国建立的目的就是防止警察非法取证行为对公民权利的侵害，而且认定某一证据是否为非法的权利在于法院，那么就必须使法院能够独立行使宪法所赋予的各项权利并不会受到干扰，但这在我国目前的法制环境中是不现实的。而且如果建立起非法证据排除制度，可能会对宪法及有关法律进行修改，重新分配与明确法院、检察院及公安机关的职权范围，目前难度也是很大的。其次，建立非法证据排除制度也要从宪法和法律规定上增加公民的一些基本权利，这样才能使得非法证据排除规则在适用时具有明确的法律依据，但难度也相当大。其三，尽管我国的刑事诉讼中确立了无罪推定的原则，但在人们的观念中只要是被指控犯罪的人都通常会被当作罪犯看待，适用非法证据排除规则可能出现的后果就是放纵部分犯罪，会使得有些即使有犯罪事实的人却因为证据取得的不合法而无法指控并受到刑事处罚，这种情形可能使公民在心理上难于接受。第四，由于我国历来首先注重的是国家利益和集体利益，最后才是公民个人利益，再加上我国公民的法治观念淡薄，对于人权观念更是漠不关心，适用非法证据排除规则也必须考虑我国公民的普遍法治观念和人权意识。第五，采用非法证据排除规则必将对警察取证行为提出更高的要求，这对于习惯于通过旧有取证方式的来调查收集证据的警察来说可能也会存在较大的阻力，甚至可能会出现一些意想不到的负面影响。当然，还会有其他很多原因都可能会影响到非法证据排除规则在我国的建立与施行，本文就不再一一探讨了。
不管面临的困难有多大，我认为我国必须建立起非法证据排除规则，因为这是保障人权的一个不可缺少的法律保障和制度保障，我们不能因为某项制度的建立可能会放纵一个（或一些）犯罪就抛弃这项制度对我们每个公民所提供的基本权利保障，我们也不能因为存在一些其他客观原因就放弃我国的法制建设。我们应当学习和借鉴其他国家对非法证据排除规则的有益经验并结合我国的实际情况，逐步建立与完善我国的非法证据排除制度，在打击犯罪的同时也切实保障公民的基本权利。




定稿于2004年10月31日
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注释：
[1] 戴维·.M·沃克著《牛津法律大辞典》（李双元等译），法律出版社2003年7月版，第545页。
[2] 杨宇冠著《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第1页。
[3] 相关内容请参见[2]引书第23页至第24页，以及刘晓丹主编《美国证据规则》，中国检察出版社2003年版，第165页至第168页。
[4] 关于审理该案时克拉克大法官代表美国联邦最高法院发表的精彩裁决意见，请参见李学军主编的《美国刑事诉讼规则》，中国检察出版社2003年版，第49页至第53页。
[5] 关于该案的有关详细情况及该规则更为具体的内容，请参见[2]引书第29页，[4]引书第182页至195页。
[6] 转引自[2]引书，第40页。对于美国宪法第四、第五、第六、第十四修正案的相关内容，也可参见杨千帆著《西方宪政体系（上册：美国宪法）》（中国政法大学出版社2004年版）第727页的相关译文，由于各位翻译者的译文有时候相差较大，本文采用杨宇冠先生的译文来使用，请读者留意。
[7]至于关键程序或关键阶段的范围，据杨宇冠先生的介绍，主要有以下几个阶段： 1、对被告人进行的某些辨认的程序；2、警察或检察机关试图得到被告人有罪陈述的程序；3、第一次出庭（通常指在逮捕被告人后第一次带到治安法官面前）；4、答辩程序；5、法庭审判前的听审程序；6、审判程序。请详见[2]引书第59页。
[8] [美]乔恩·R·华尔兹著《刑事证据大全（第二版）》（何家弘等译），中国人民公安大学出版社2004年版，第274页。
[9] 当然，也有学者把证据禁止分区为举证禁止及证据使用（证据评价）禁止两大类。请参见[德]克劳思.罗科信著《刑事诉讼法》（吴丽琪译），法律出版社2003年版，第212页。
[10] 李昌珂译《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版，第62页至第63页。