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居间协议的违约金是格式条款/奚正辉

作者:法律资料网 时间:2024-06-29 08:26:30  浏览:8822   来源:法律资料网
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解析房地产居间合同条款的法律效力

奚正辉


案例:出售方刘先生委托房地产中介公司出售上海市闵行区一套公寓房屋,总价为人民币320万元。2008年3月4日,中介公司找到了买受方张女士,三方遂签署了《房地产居间合同》,居间合同对房屋买卖的条件约定的非常清楚,而且居间合同第6.3条约定:“甲、乙双方签署本合同后,任何一方违约或双方合意解除本合同,导致双方无法签署买卖合同的,违约方或合意解除合同的双方应向丙方支付实际成交价格的1%,作为丙方在居间活动中相关店面运营、市场调查、广告企划、交涉、协商、咨询等服务活动的费用、各项隐性成本及违约赔偿。”同日出售方收到了中介公司转付的定金5万元。

  2008年3月8日,出售方与买受方签署了《解约协议》,协议约定:因出售方违约,同意双倍返还定金10万元给买受方,双方签署的《房地产居间合同》解除。

  中介公司遂到上海市闵行区人民法院起诉出售方刘先生要求支付总房价的1%,即32000.00元。

  闵行法院判决依据《合同法》第40条的规定:“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。”故判决驳回中介公司的诉讼请求,中介公司不服,提出上诉,后双方调解达成一致刘先生适当补偿中介公司后结案。
  本文着重讨论居间合同约定出售方或买受方违约导致房屋买卖合同无法签订时,出售方或买受方承担违约责任条款的效力问题。

一、 法律对居间合同的规定

  目前中介公司的操作方式都是以居间的方式进行,这已经在业内形成共识。作为居间合同,《合同法》第426条:“居间人促成合同成立的,委托人应当按照约定支付报酬。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的,由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。居间人促成合同成立的,居间活动的费用,由居间人负担。”第427条:“居间人未促成合同成立的,不得要求支付报酬,但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”
  合同法区分了两种情况:促成合同成立,中介公司有权要求支付报酬;未促成合同成立,中介公司可以要求必要费用。这里的合同应该是指房地产买卖合同,但是居间合同约定了买卖合同的所有条款,而且中介公司促成买卖双方签署了,应该视为已经促成买卖合同成立。故笔者认为,当买卖双方违约不肯签订买卖合同,中介公司有权要求支付报酬,这在法理上应该没有问题,但在实际操作中,法院支持的很少,因为法院往往看结果,注重形式。
  中介公司提起诉讼,诉讼方式主要有三种情况:1、促成房地产买卖合同成立,要求支付报酬;2、因买卖双方违约,未促成房地产买卖合同成立,要求支付必要费用;3、因买卖双方违约,未促成房地产买卖合同成立,要求支付违约金。前面两种法律有明确规定,其实第3种《合同法》第107条也有规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

二、 格式条款的理解

  居间合同由三方签署即生效,作为合同当然可以约定违约条款,审判实践中,该违约条款往往被认定为格式条款而无效。
  所谓格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。
  作为格式条款必须满足三个条件:1、提供者预先拟定的;2、重复使用的;3、未与对方协商的,对方不可能修改的。
  本案例中中介公司用笔填写了违约金实际成交价格的1%,笔者认为该条款未必构成格式条款,因为该条款是手写的,而且该违约金根据不同案件是双方协商约定的。
  即使该条款被法院认为是格式条款,也未必就无效,因为只有符合了《合同法》第40条规定的情形才被认定无效,其规定:“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。”目前法院认定格式条款的理由是中介公司提供格式条款免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。其实细分一下,应该是加重对方责任,被认定无效。其实这里又有一个问题会有争议,如何认定加重对方责任。法院通常的理由是无论中介公司促成还是未促成合同成立,都要对方支付1%,是加重了对方的责任,故认定无效。违约金的条款本身就存在过高或过低之分,对方完全可以依据合同法要求法院调整违约金。实际上,若该居间合同继续履行,中介公司可以获得2%的报酬,现因对方违约,导致中介公司损失了2%的服务费,该违约金相对损失而言还是低的。故笔者认为对方要求法院调低违约金,法院都不应该支持。若该违约金是合理的,就不存在加重对方责任,应该是有效条款。
  其实违约金条款的效力问题,实质还是违约金高低的问题,案例中若中介公司约定违约金是1元,肯定不是格式条款,当然是有效了。从法院的判决思路而言,就存在一个困惑,违约金约订到多少算是格式条款。其实笔者认为,在案例中约定1%,是不高的,因为中介公司损失的是2%。笔者也见过有些中介公司约定的违约金达到了2%,若是这种情况,有可能因为违约金过高而被认定为格式条款。

  其实法院的这种思路本身就是错误的,格式条款的认定不应该取决于违约金数额的高低,而是要满足格式条款的要件。笔者认为在案例中的违约金条款就不应该认定是格式条款,违约金的约定本来就有高低,而且当事人可以根据损失来调整。在市场经济如此发达的现在,动不动就被认定是无效条款,会有损交易安全,导致交易的不稳定,甚至影响一个行业的健康发展。当然买卖双方当事人遇到这种事情,也需要慎重,因为法官内各法官的思路看法也不太一样。


上海中汇律师事务所 奚正辉 律师



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劳动部关于进一步推行职业资格证书有关问题的通知

劳动部


劳动部关于进一步推行职业资格证书有关问题的通知
劳动部


各省、自治区、直辖市劳动(劳动人事)厅(局),国务院有关部委、直属机构,解放军总参谋部军务部、总后勤部司令部、生产管理部、新疆生产建设兵团:
根据《劳动法》、《职业教育法》建立的职业资格证书制度是我国劳动制度改革的重要内容,是培育和发展劳动力市场的重要举措,对促进劳动者提高就业能力和工作能力具有积极作用。为加强职业技能鉴定工作,使职业资格证书的推行与劳动就业、工资分配、劳动监察等工作紧密结
合起来,现就有关问题通知如下:
一、树立和维护职业资格证书的权威
各级劳动部门要进一步深入贯彻落实劳动部《关于加强职业技能鉴定质量管理的通知》,牢固树立职业技能鉴定工作“社会效益第一和质量第一”的指导思想,完善职业技能鉴定质量保证体系,加强对鉴定所(站)运行、考评员使用、证书核发等主要环节的行政管理和监督检查。对于
降低鉴定质量发放的与实际技能水平不符的证书和社会上出现的假证书,要加大查处力度,维护职业资格证书的信誉。
各级职业技能鉴定指导中心要按照《职业技能鉴定规则》的要求,做好职业技能鉴定各项技术基础工作,建立和完善职业技能鉴定的服务、管理与实施系统,严格命题管理和考务管理,指导鉴定所(站)健全内部规章和工作规范,做好考评人员和培训考核工作,并向社会和广大劳动者
开展职业技能鉴定和职业资格证书的咨询服务。加强对考证过程和鉴定质量的督导,保证鉴定工作的科学规范、客观公正,保证职业资格证书的权威性和严肃性。
二、实行对技术职业(工种)从业人员的就业准入
各级劳动行政部门要根据《劳动法》关于“从事技术工种的劳动者,上岗前必须经过培训”的原则,对《中华人民共和国工种分类目录》中有技术等级的职业(工种)和制定出职业技能标准的新职业,要求从业者上岗前必须经过技能培训,并取得相应的职业资格证书。
职业介绍机构应将本地区实行就业准入的职业(工种)及相关要求向社会公告,在审核招聘简章时严格执行就业准入有关规定,并根据用人单位提出的用人要求,推荐符合条件的求职者,对希望从事技术工种职业而不具备条件的人员,指导他们到相应的培训机构接受职业培训。
各地劳动行政部门应主动与当地工商行政管理部门联系,密切合作,采取有效措施,推动个体工商户、私营企业从业人员实行职业资格证书制度的工作。对不具备相应资格的人员,要求其参加培训,取得职业资格证书后,方予办理开业手续。
三、推进持证上岗与使用待遇相结合
各地劳动行政部门和行业主管部门劳资机构应结合本地区、本部门实际,在推行职业资格证书的基础上,指导用人单位在技术工作岗位上大力推行培训、考核与使用相结合并与待遇相联系的机制,进一步健全和完善持证上岗制度和以劳动技能、劳动责任、劳动强度、劳动条件以及实际
劳动贡献为依据的工资分配制度。同时,在国家规定的工资总额范围内,积极指导用人单位建立与岗位相对应的技术等级、技术职务相适应的岗位工资(或技能工资、技能津贴)标准和职务津贴标准。对经考核鉴定获得职业资格证书的职工,在其从事相应技术岗位的工作时,应确定或晋升
相应的工资待遇。另外,根据实际情况,可逐步提高生产一线技师、高级技师职务津贴标准。
四、加强对用人单位遵守职业资格证书规定情况的劳动监察
各级劳动监察机构要按照《劳动法》的有关规定,将用人单位招收、录用人员的职业资格和培训情况列入劳动监察的范围。对于国家规定必须具备相应职业资格才能就业上岗的技术工种,如用人单位招收未取得相应职业资格的人员,劳动监察机构应依法查处,并责令其改正。
五、搞好境外就业、劳务输出人员技术水平和认证管理
各级劳动部门应根据境外就业、劳务输出的实际需要,为拟从事技术工种的出国劳务人员提供职业技能培训和考核鉴定服务。同时,为确保出国劳务人员实际技能水平与所持证书等级相符,根据劳动部、司法部《对出国工人技术等级、技术职务证书办理公证的规定》,按照现行的出国
劳务人员资格证书换发权限,对国家规定职业的出国劳务人员认真做好职业资格证书的复核工作。
六、加强统筹协调和综合管理
各地劳动行政部门要切实加强对职业技能鉴定工作的领导,制订推行职业资格证书制度的工作规划和具体方案,认真组织实施。在工作中要树立为企业服务,为劳动者服务的观念,并使其与组织职业培训,建立就业准入,完善工资分配,加强劳动监察等项工作结合起来,统筹协调,综
合管理,搞好政策配套,推动职业技能鉴定工作健康发展,确保职业资格证书成为评价劳动者技能水平的有效凭证。



1997年8月25日

广州市保护中小学生暂行规定

广东省广州市人民政府


广州市保护中小学生暂行规定
广州市人民政府


第一章 总 则
第一条 为维护中小学生的合法权益,保障中小学生的健康成长,使中小学生在德育、智育、体育、美育等方面全面发展,根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国义务教法》和其他法律、法规、结合本市实际情况,制定本规定。
第二条 任何单位和公民都负有保护中小学生的责任。
中小学生负有自我保护和自我教育的责任。
第三条 对中小学生的保护,应根据中小学生的特点,坚持正面教育和引导为主的原则,尊重和维护学生的人格,注意预防和治理中小学生的违纪违法行为。对需要特殊保护的聋、哑、残、弱智学生实行特殊保护。

第二章 学校的保护义务
第四条 学校要保障适龄的儿童、青业年入学接受九年义务教育和其他教育。应该全面贯彻国家的教育方针,认真进行教育改革,提高教育质量。
第五条 学校要关心学生的身体健康,要为学生提供必要的卫生保健条件,创造良好的学习和课余活动的环境,要保证学生的体育、文娱、课外活动和休息时间,注意减轻学生过重的学习负担,严格控制作业量,要组织学生参加必要的生产劳动和社会公益活动。
学校不得擅自出租校舍和将学生的活动设施、场地移作他用。
第六条 对进入青春期的学生应适时进行生理卫生教育,发现学生早恋要及时会同家长进行教育、劝阻。
第七条 学校和教师对后进学生要热情关心、耐心教育,不得歧视或放任自流,不得擅自停止学生上课或轻易把学生开除出校。
第八条 学校领导和教职员工应该为人师表,做到管理育人,教书育人,服务育人,以自身良好的思想品德、作风和行为影响、教育学生。不得对学生讽刺、挖苦、侮辱、体罚或变相体罚。
第九条 学校要建立健全教师家方制度,定期召开家长会,密切与家长的联系,发现学生旷课、逃学和其他不良行为应及时会同家长进行教育帮助。
学校要加强与街道、派出所、附近驻军的联系,组成学校、家庭、社会三结合的教育保护网络。

第三章 家庭的保护义务
第十条 父母或监护人要保证在学的子女必要的物质生活、医疗保健和学习条件。对子女不得殴打和辱骂,禁止驱赶离家。
第十一条 父母或监护人要保障适龄子女接受义务教育。不得让适龄子女或被监护人中途退学或就业。313第十二条 父母或监护人应用良好的思想、行为和正确的方法,影响、教育和管理在学子女。不得让在学子女饮酒、抽烟、赌博或参加小团伙活动;不得让在学子女观看、阅读
不适合中小学生的视、听、读物和进入不适合中小学生的活动场所。不要无故让在学子女深夜单独外出。
第十三条 教育在学子女遵守国家法律和社会公德,发现在学子女逃学、昼夜不归应及时寻找。发现在学子女被诱骗、胁迫、教唆法犯罪的,应及时教育制止,并同公安机关报告。
第十四条 要教育在学子女爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义。不应溺爱、娇纵、放任。
第十五条 家长应该主动与学校联系,了解、关心在学子女在校表现。要信任、尊重教师,欢迎老师家访,如实反映子女情况。不得教唆、包庇在学子女的违纪犯法行为。

第四章 国家机关和社会的保护义务
第十六条 各级人民政府要对中小学生的保护工作提供必要的经费,并列入财政预算,全面规划、建设中小学生活动场所和设施。对保护中小学生成绩显著的组织或公民,定期表彰和奖励。
市教育委员会要会同市教育局研究、督促、协调中小学生保护工作。
第十七条 政法部门对为维护中小学生合法权益所提出的控告、申诉和检举应及时处理。对摧残中小学生的违法犯罪行为,必须依法惩处。对失足违法犯罪的中小学生及时组织帮教。公安派出所要维护所辖地区内中小学校正常秩序和保护中小学生人身安全。
第十八条 文化、影视、出版部门要努力提供健康、有益的适合中小学生特点的精神产品。 凡内容、情节不适宜中小学生观看、阅读及危害中小学生身心健康的,不得向中小学生提供。
第十九条 现有的青年宫、业年宫和其他少年儿童活动场所不能为追求经济利益而移作他用;凡被其他单位占用的,要限期退出;图书馆、文化馆、公园、娱乐、体育等场所要为学生的学习和活动提供方便。定期开放中小学生专场,并给予优惠。
凡不适宜中小学生进入的活动场所,不得对中小学生开放。
第二十条 禁止任何组织或个人招用应该接受义务教育的中小学生就业和当帮工。
不得让中小学生从事有害、有毒和危险或过重的劳动。
禁止敲诈、勒索、抢劫中小学生的财物或以任何借口挟持、殴打中小学生。
第二十一条 公民有义务教育劝阻、制止青少年的不良行为。禁止各种住所容留没有证明的中小学生夜宿。凡发现中小学生逃夜的,必须及时向公安部门或居民委员会、村民委员会报告。
第二十二条 企业事业单位要积极为中小学生参加社会实践活动提供方便。
各级工会、共青团、妇联应把保护中小学生健康成长列为经常性工作,摆上议事日程。
居委会、村委会要在街道办事处、乡、镇人民政府指导下,做好中小学生的保护工作;协同公安部门、学校和家庭对有违法行为的中小学生进行帮助教育。

第五章 学生自我保护
第二十三条 中小学生要增强自我保护的意识和能力,自尊、自爱、自强、自律,努力使自己成为有理想、有道德、有文化、有纪律和身体健康的青少年。
(一)中小学生应当集中精力勤奋学习,扎扎实实打好基础。掌握必要的政治、文化、科学、法律知识和劳动技能,逐步提高辨别是非和抵制不良影响的能力。
(二)中小学生应当遵守社会公德,爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义,敬爱父母,尊重教师,敬老爱幼,乐于助人,爱护公物,艰苦朴素,热爱劳动,诚实谦虚,接受别人的帮助教育,勇于克服缺点,改正错误。
(三)中小学生应当遵纪守法、遵守学生守则。不吸烟、不饮酒、不打架斗殴、不骂人、不赌博、不上营业舞厅、不早恋、不逃学、不逃夜、不结小团伙、不参加封建迷信活动、不看黄色淫秽的书籍及其他不健康读物,不做危害自身、他人和损害国家、社会、集体的事。同学之间应当
团结友爱、互相帮助、共同进步。
(四)中小学生应当努力锻炼身体,讲究卫生,增强体质;仪表要朴素大方,衣着要整齐清洁。
第二十四条 中小学生对于侵害自己合法权益的行为,应及时报告学校、家长,在学校或家长帮助下依法提出检举、控告。
第二十五条 共青团、少先队和学生会应反映中小学生的合理要求,并开展各种符合中小学生特点的有益活动。

第六章 对学校环境的保护
第二十六条 学校围墙内及围墙以上的空间均属学校范围,学校的场地,设备,任何单位和个人不得以任何借口侵占、破坏。凡占用学校场地的要限期退还。
第二十七条 凡排放污染物质的生产活动应远离学校;学校门前两侧各十米的校道范围内,外单位不得私设自行车保管站、停车站、个体摊档或存放其他杂物。
第二十八条 公安部门应在学校门前的马路规划人行横道线。机动车辆驶近学校范围禁鸣喇叭并减速慢行。学生列队过马路时,车辆应停行,不得冲散学生队伍。
第二十九条 学校要为学生提供良好的学习和活动环境,不得从事损害学生身体健康、造成环境污染的生产。

第七章 特殊的保护
第三十条 各级人民政府和有关部门应重视盲、聋、哑、残、弱智及其他需特殊教育的师资培训,为盲、聋、哑、残、弱智和需进行特殊教育的适龄入学的儿童、少年举办特殊教育学校和辅导班,并不断改善教学条件;建立康复治疗机构,提高康复治疗服务。
第三十一条 家庭、学校和社会要保护残疾中小学生,帮助他们克服困难,为他们提供学习、生活和娱乐的条件。
任何组织和个人不得侮辱、虐待、歧视或戏弄生理上有缺陷的中小学生,禁止诱骗、胁迫、教唆他们进行违法犯罪活动。
第三十二条 孤儿、离婚家庭和再婚家庭的中小学生的合法权益受到法律保护。家庭、学校、社会要特别关心这些中小学生的身心健康。
任何组织和个人对孤儿、离婚家庭和再婚家庭的中小学生不得侮辱、虐待或歧视。
第三十三条 国家机关、家庭、学校和社会应重视对女中小学生的保护,根据女学生的特点进行生理、心理、道德和法制教育,提高女中小学生自我保护的意识和能力。
第三十四条 不得重男轻女、不得延误适龄女儿童、女少年入学。学校在教育活动和招生中不得歧视女学生。
第三十五条 禁止侮辱、猥亵女中小学生;禁止与女中小学生发生性行为。
第三十六条 中小学生不服父母或其他监护人管教,并经常旷课、逃学、逃夜,结交不良分子,染上不良习气的,经父母或监护人申请,教育和公安部门批准,可送工读班(学校),进行预防性的保护教育。
对于工读学校结业、劳动教养期满的中小学生,应当维护他们复学和升学的权利,任何人不得歧视他们。

第八章 违反本规定的处理办法
第三十七条 对违反本规定尚不够行政处罚的行为,给以批评教育,责令其总结悔过;情节严重或拒不改正的,予以行政警告、记过、记大过,可单处或并处二千元以下罚款。
第三十八条 违反第十条、第十五条第二款、第二十条第三款、第三十一条第二款、第三十二第二款、第三十五条,尚不够刑事处罚的,处警告、四百元下罚款或十五日以下拘留。
违反第十八条第二款、第十九条第二款,经教育不改的,责令停业整顿,吊销营业执照,可单处或并处一千元以下罚款。
违反第二十条第一、二款,经教育不改的,责令停业整顿,吊销营业执照,可单处或并处二千元以下罚款。
本规定所举应当处罚的行为,《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国治安管理处罚条例》以及国家或地方其他法律(法规另有规定的),按国家或地方的法律、法规处理。
第三十九条 危害中小学生的行为已构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第四十条 十三周岁以下(含十三周岁)的中小学生,有违法或轻微犯罪行为,屡教不改者,经教育部门和公安机关批准后,送工读班(学校)进行教育。
十四周岁以上不满十八周岁的中小学生,有严重违法犯罪行为,经批准劳动教养或判处有期徒刑以上刑罚的,送少管所临管。
第四十一条 司法机关要采取适合中小学生特点的方法、侦破和审理中小学生违法犯罪案件。
违法犯罪中小学生在押期间应同成年人犯分押分管。
第四十二条 违反本规定的,分别由下列单位管辖:
(一)行为人在本市有工作单位的,由所属单位处理,单位或负责人违反本规定的,由其上一级主管机关处理;需要予以行政处罚的,移送行为发生地公安机关处理。
(二)在本市没有工作单位或既无工作又无本市户口的,由行为发生地的公安派出所管辖。
(三)需要停业整顿、吊销营业执照或以相应罚款、没收的,由工商行政管理部门管辖。
(四)污染学校环境需要整治或罚款的,由环境保护部门管理。
第四十三条 管辖单位对违反本规定的事件,在受理后应尽快处理,最迟不得超过一个月,处理决定应通知行为人并告知被害人及其父母或监护人。
第四十四条 违反本规定的行为人或被害人及其父母(监护人)不服处理的,可向作出处理决定的单位的上一级主管机关申诉。

第九章 附 则
第四十五条 本规定由广州市教育委员会解释。
第四十六条 本规定自公布之日起执行。本市原有关规定如与本规定不符的,执行本规定。




1987年10月30日

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